The Canadien Underwriter propose dans un article paru le 22 avril 2020 un bel article dans le contexte du COVID-19 : « Liability claims that could arise from the pandemic ». Des recours judiciaires en perspective contre les CA et les directions ?
Extrait :
One result of the ongoing COVID-19 pandemic will be liability claims against company boards, property and casualty industry watchers predict.
“I think we will see litigation coming out of this,” Shara Roy, a partner with law firm Lenczner Slaght Royce Smith Griffin LLP, which defends publicly traded companies in class action lawsuits.
Publicly-traded firms have been sued in the past after share prices dropped as a result of what Roy calls “external factors.”
With the pandemic, there could be allegations that boards of directors did not have proper governance or risk management practices, said Jim Auden, Chicago-based managing director of North American Insurance at Fitch Ratings, in an interview Tuesday.
Corporate clients – as well as their directors and officers – are exposed to misrepresentation lawsuits if the company’s share price drops. Usually what happens is shareholders allege a company, as well as individual directors and officers, had misrepresented the financial health of the firm.
In the case of COVID-19, clients could defend themselves by referring to statements they made in securities filings before the outbreak, Roy said in an interview about stock market fluctuations during the first quarter of 2020. This depends on exactly what those firms said in those filings (such as management discussion and analysis) before the outbreak of the COVID-19 virus.
“If they do address it, it has to be specific,” said Roy. “It cannot be boilerplate and it needs to deal with the impact on their business directly.”
That said, publicly traded firms are not generally required to interpret the external, political, economic and social developments on their own finances, Roy said, quoting guidance from the Canadian Securities Administrators.
What could hurt the client’s directors and officers is if they told the financial markets they were well-prepared for this type of crisis.
Le séminaire à la maîtrise de Gouvernance de l’entreprise (DRT-7022) dispensé à la Faculté de droit de l’Université Laval entend apporter aux étudiants une réflexion originale sur les liens entre la sphère économico-juridique, la gouvernance des entreprises et les enjeux sociétaux actuels. Le séminaire s’interroge sur le contenu des normes de gouvernance et leur pertinence dans un contexte de profonds questionnements des modèles économique et financier. Dans le cadre de ce séminaire, il est proposé aux étudiants depuis l’hiver 2014 d’avoir une expérience originale de publication de leurs travaux de recherche qui ont porté sur des sujets d’actualité de gouvernance d’entreprise. C’est dans cette optique que s’inscrit cette publication qui utilise un format original de diffusion : le billet de blogue. Cette publication numérique entend contribuer au partage des connaissances à une large échelle (provinciale, fédérale et internationale).
Le présent billet est une fiche de lecture réalisée par MM. Ange Paoletti et Cyriaque Naut. À cette occasion, Ange et Cyriaque font une lecture de l’article de Patricia Charléty, « L’activisme actionnarial dans l’assemblée générale : quels bénéfices pour les actionnaires et les entreprises ? » publié dans la Revue d’économie financière (2018, vol. 130, no 2, p. 195). Je vous en souhaite bonne lecture et suis certain que vous prendrez autant de plaisir à le lire que j’ai pu en prendre à le corriger.
Un nouvel espoir pour la gouvernance (par Patricia Charléty)
Être ou ne pas être activiste : tel pourrait être un remake de la fameuse question shakespearienne en gouvernance des entreprises. Au travers de l’article « L’activisme actionnarial dans l’assemblée générale : quels bénéfices pour les actionnaires et les entreprises ? », la professeure Charléty s’interroge sur le nouveau rôle des actionnaires dans la gouvernance de l’entreprise. Historiquement, l’activisme actionnarial n’est pas un phénomène récent. Il a débuté au XVIIIe siècle sous la forme d’un activisme individuel avant de peu à peu se structurer avec l’essor des acteurs institutionnels et particulièrement des hedge funds, qui tend à modifier l’équilibre des pouvoirs existants au sein de l’entreprise. Hostile ou coopératif, l’activisme actionnarial revêt une variété de visages qui présente indéniablement certains avantages qui ne doivent néanmoins pas occulter ses lacunes.
1. Le passager clandestin sur l’autel de la performance économique
La théorie du passager clandestin développée par Grossman et Hart[1] concerne l’hypothèse d’un actionnariat très dispersé et homogène : dès lors qu’il y a peu de chance d’affecter l’issue de l’assemblée et que le bénéfice attendu (proportionnellement à la part détenue du capital) est faible, il est rationnel que ce dernier s’abstienne de voter. Cette logique remarquée par Berle et Means selon laquelle « as the number of stockholders increases, the capacity of each to express opinions is extremely limited »[2], conduit à ce que seuls les plus gros actionnaires aient un intérêt à exercer leur droit de vote. Mais, « si les petits actionnaires s’abstiennent, le résultat sera conforme aux préférences des actionnaires les plus importants et pas nécessairement à celles de la majorité »[3]. Or, comme le souligne Bainbridge[4], il existe une diversité de motivations pour les activistes qui n’ont pas comme objectif (contrairement au conseil d’administration) le seul intérêt de l’entreprise. Ainsi, alors qu’une personne en tant qu’administratrice doit agir de bonne foi et dans l’intérêt de la société, elle n’est liée par aucune obligation similaire en tant qu’actionnaire et peut voter selon ses propres intérêts[5].
2. Une convergence des intérêts des actionnaires dans la pratique
Empiriquement, même si certaines résolutions peuvent en partie répondre à des préoccupations spécifiques, « le bénéfice partagé par l’ensemble des actionnaires semble supérieur au coût éventuellement lié à la poursuite d’intérêts privés »[6]. Des résolutions externes sont souvent l’occasion de meilleures performances économiques durables tant au niveau de l’entreprise en elle-même que « d’entreprises similaires aux cibles des hedge funds qui modifient leur stratégie à titre préventif, comme pour éviter d’être visées à leur tour »[7]. L’activisme des hedge funds « aurait »[8] des retombées positives indirectes pour les autres entreprises[9].
3. Une dualité dans la définition de l’entreprise
L’article s’interroge sur les bénéfices pour les actionnaires, mais aussi pour l’entreprise. Mais qu’est-ce que l’entreprise ? Silence sur la définition. Cette absence interroge. En effet, d’une part, une approche contractualiste[10] fait assurément de la réussite économique un indice de sa performance. D’autre part, une approche institutionnaliste existe. Non centrée sur les actionnaires (« shareholders »), elle s’attache à l’examen de l’ensemble de parties prenantes (« stakeholders »)[11]. Se questionner sur les bénéfices pour les actionnaires ne serait alors plus synonyme de se questionner sur les bénéfices pour l’entreprise !
4. Un pour tous, tous pour un ?
Cette dissociation remet en cause les bienfaits de l’activisme actionnarial. En recherchant une rentabilité à court terme, tous les acteurs de l’entreprise se trouvent susceptibles d’être négativement affectés. Finalement, ce serait plutôt l’engagement actionnarial[12] qui permettrait à l’entreprise de pleinement tirer profit de l’ensemble de ses ressources. Axée davantage sur des valeurs rattachées à la responsabilité sociale de l’entreprise (enjeux environnementaux, sociaux et de gouvernance), cette nouvelle forme de « militantisme » permettrait à l’entreprise d’avoir une vision élargie, davantage sur le long-terme. En définitive, « l’activisme actionnarial dans l’assemblée générale » apparaît trop restrictif. Diviser les acteurs de l’entreprise, c’est occulter les conséquences globales et refuser de voir l’impact sur l’ensemble de l’entreprise. C’est le degré de coopération des actionnaires militants qui révèle la divergence des intérêts : les hedge funds n’hésitent pas à aller au combat par le biais de proxy fight en cas de désaccord profond !
5. Conclusion
« L’accès facilité à l’information en amont et après les assemblées,
la diminution du coût associé à l’exercice du vote et le champ des résolutions
élargi[13] » ont
contribué à l’essor de l’activisme actionnarial. Ce triptyque, toujours
d’actualité, annonce encore une longue vie à l’activisme actionnarial. Néanmoins,
l’émergence de formes d’engagement actionnarial
démontre les défauts et les lacunes de l’activisme[14].
Dans l’attente d’une « contre-attaque » des hedge funds, l’essor du
concept de responsabilité sociétale des entreprises (notamment au travers du reporting extra-financier) ne
pourrait-il pas se présenter comme un nouveau moyen complémentaire d’encadrer
l’activisme actionnarial ?
Ange Paoletti
et Cyriaque Naut
Anciens étudiants du cours de Gouvernance de l’entreprise (DRT-7022)
[1] S. J. GROSSMAN et S. HART, “Takeover Bids, the Free-Rider
Problem and the Theory of the Corporation ”, The Bell Journal of Economics, 1980, p. 42.
[2] Adolf Augustus BERLE, « Property, Production and Revolution », (1965), 65-1, Columbia Law Review, p.13, et Adolf Augustus BERLE et Gardiner Coit MEANS, The Modern Corporation and Private Property, New York, Macmillan Co., 1933.
[3] P. CHARLÉTY, « L’activisme actionnarial dans l’assemblée
générale : quels bénéfices pour les actionnaires et les entreprises ? », Revue d’économie financière, 2018, vol. 130, no 2,
p. 195, à la p. 206.
[4] S. M. BAINBRIDGE,
Corporate Law, Foundation Press, 2015.
[5]
Beatty v. North-West Transportation Co., [1886] 12 SCR 598.Voir
aussi : I. TCHOTOURIAN,
Entreprise et responsabilité sociale. La
gouvernance en question, Québec,
Presse de l’Université Laval, 2019, p. 187.
[6] P. CHARLÉTY, « L’activisme actionnarial dans l’assemblée
générale : quels bénéfices pour les actionnaires et les entreprises ? », Revue d’économie financière, 2018, vol. 130, no 2,
p. 195, à la p. 212.
[7] P. CHARLÉTY, « L’activisme actionnarial dans l’assemblée
générale : quels bénéfices pour les actionnaires et les entreprises ? », Revue d’économie financière, 2018, vol. 130, no 2,
p. 195, à la p. 215.
[8] Le conditionnel se justifie au regard de
l’absence de consensus sur le sujet au sein de la doctrine. Voir par exemple : L. A. BEBCHUK, A. BRAV et W. JIANG, “The Long-Term Effects of Hedge Fund
Activism ”, Columbia Law Review,
2015, vol. 115, p. 1085-1156 ; M. LIPTON, S. NILES, S. LEWIS,
“The Threat to the Economy and Society from Activism and Short-Termism
Updated ”, Harvard Law School Forum
on Corporate Governance and Financial Regulation, 2015.
[9] N. GANTCHEV, O. GREDIL et C. JOTIKASTHIRA, « Governance
under the Gun: Spillover Effects of Hedge Fund Activism », European Corporate Governance Institute, Document de recherche n° 562/2018,
2018.
[10] M. FRIEDMAN, “The
Social Responsibility of Business is to Increase its Profits ”, The New-York Times Magazine, 1970, p. 122.
[11] Vision
retenue par l’Union européenne au Considérant 14 de la Directive (UE) 2017/828 du Parlement européen et du
Conseil du 17 mai 2017 modifiant la directive 2007/36/CE en vue de
promouvoir l’engagement à long terme des actionnaires.
[12] M. LIPTON,
S. NILES, S. LEWIS, “The Threat to the Economy and Society from
Activism and Short-Termism Updated ”, Harvard
Law School Forum on Corporate Governance and Financial Regulation, 2015.
[13] P. CHARLÉTY, « L’activisme actionnarial dans l’assemblée
générale : quels bénéfices pour les actionnaires et les entreprises ? », Revue d’économie financière, 2018, vol. 130, no 2,
p. 195, à la p. 195.
[14] C. GIRARD et J. LE MAUX, « De
l’activisme à l’engagement actionnarial ».
Revue française de gouvernance d’entreprise, Institut français des
administrateurs (IFA), 2007, p. 113.
Le cabinet Langlois a publié le 9 avril 2020 un intéressant billet intitulé « Entreprises : nouvelles mesures importantes de divulgation publique des actionnaires » qui expose les mesures proposées dans le budget 2020-2021 déposé le 10 mars 2020 à l’Assemblée nationale concernant la lutte contre l’évasion fiscale et l’évitement fiscal, le blanchiment d’argent, le financement d’activités criminelles et la fraude.
Extrait :
Dans la foulée de la consultation lancée par le gouvernement du Québec à l’automne 2019 pour renforcer la transparence corporative, des mesures sont proposées dans le budget 2020-2021 déposé le 10 mars 2020 à l’Assemblée nationale. Comme nous l’avons rapporté dans notre article du 8 octobre 2019 intitulé Le gouvernement du Québec lance une consultation sur la transparence corporative, la consultation s’ancrait sur trois propositions principales : la divulgation obligatoire au registre des entreprises du Québec (« REQ ») d’informations concernant les bénéficiaires ultimes, la recherche au REQ par nom d’individu et la divulgation des propriétaires ultimes d’immeubles.
Après avoir recueilli les commentaires du public et des acteurs du milieu corporatif et afin de poursuivre ses efforts d’accentuation de la transparence corporative, le gouvernement du Québec annonce, dans son budget, l’implantation de certains changements au REQ. Ces modifications prennent racine dans les propositions de l’automne dernier et s’articulent autour de deux axes :
1. Divulgation des informations relatives aux bénéficiaires ultimes : le gouvernement du Québec met en place une obligation, équivalente à celle déjà imposée aux sociétés régies par la Loi canadienne sur les sociétés par actions, pour toutes les entreprises qui exercent des activités au Québec et qui sont immatriculées au REQ en conformité avec les dispositions de la Loi sur la publicité légale des entreprises (RLRQ, chapitre P‑44.1), de déclarer au REQ les informations relatives à leurs bénéficiaires ultimes. Ces informations seront donc publiques et accessibles à toute personne qui consultera le REQ. Le gouvernement définit largement la notion de bénéficiaires ultimes afin d’inclure toute forme de contrôle direct et indirect d’une personne morale. Les bénéficiaires ultimes sont les personnes physiques qui détiennent un « contrôle important » sur une société, entre autres lorsqu’ils détiennent, directement ou indirectement, 25 % des droits de vote ou de la juste valeur marchande des actions d’une société.
Québec annonce cependant que cette obligation ne sera pas absolue, afin d’éviter certains débordements en matière de respect de la vie privée des bénéficiaires visés. Notons, par exemple, certaines limites en ce qui concerne la divulgation de l’année de naissance des bénéficiaires ultimes ainsi que de leur adresse résidentielle. De plus, le gouvernement souligne que cette nouvelle obligation n’entrera en vigueur qu’un an après la sanction des modifications législatives pertinentes, afin de fournir aux entreprises une période d’adaptation raisonnable.
2. Recherche par nom d’une personne physique au REQ : s’inscrivant dans la lignée d’un mouvement international et national, le gouvernement du Québec confirme que certaines modifications seront apportées au REQ afin de mettre en place un système de recherche par nom d’une personne physique.
Ce type de recherche devrait permettre d’identifier toutes les sociétés auxquelles une personne physique est liée, que ce soit à titre d’administrateur, de dirigeant, d’actionnaire ou de bénéficiaire ultime.
Encore une fois, le respect de la vie privée étant une préoccupation du gouvernement, certaines limites viendront baliser ce type de recherche au REQ.
Par ailleurs, la recherche par nom ne sera offerte au public qu’un an après la sanction des modifications législatives pertinentes.
Ces changements ne prendront effet que lors de l’entrée en vigueur d’une éventuelle loi devant être adoptée par l’Assemblée nationale afin de mettre en œuvre ces nouvelles mesures. D’ici là, les règles actuelles demeurent applicables. Nous resterons à l’affût des initiatives en ce sens et surveillerons la venue d’un projet de loi qui devrait être déposé dans les prochains mois. Il sera intéressant de voir les éventuels changements qui pourraient être proposés à ces mesures.
Pour rappel, à l’automne 2019, le gouvernement a consulté la population au sujet de trois initiatives découlant de recommandations faites par différents organismes internationaux reconnus.
Ces trois initiatives étaient :
l’obligation de déclarer au Registraire des entreprises du Québec les informations relatives aux bénéficiaires ultimes;
de permettre la recherche par nom et par adresse d’une personne physique au registre des entreprises;
l’obligation pour l’ensemble des propriétaires fonciers de déclarer les informations relatives aux bénéficiaires ultimes.
Bonjour à toutes et à tous, un rappel bienvenu du cabinet Stein Monast à propos du rôle et des obligations du CA : « Rappel du rôle et des obligations des administrateurs ».
Aux termes de la Loi canadienne sur les sociétés par actions (Canada) (« LCSA ») et de la Loi sur les sociétés par actions (Québec) (« LSA »), en plus d’agir avec intégrité et bonne foi, et avec le soin, la diligence et la compétence d’une personne prudente en pareilles circonstances, l’administrateur et le dirigeant d’une société ont l’obligation d’agir « avec pour seul objectif le bien de la société, personne distincte, sans tenir compte des intérêts d’aucune autre personne, groupe ou entité. » [nous soulignons]3.
En effet, « l’administrateur ne doit défendre ni l’intérêt du groupe d’actionnaires qui l’a spécialement désigné, ni celui de la majorité des actionnaires à qui il doit son élection, ni celui de la catégorie distincte d’actionnaires qui l’a élu, le cas échéant, ni même celui de la totalité des actionnaires. Les administrateurs ne sont en effet pas mandataires des actionnaires : la loi dit expressément qu’ils sont mandataires de la société »4, principe que vient codifier le Code civil du Québec à l’article 321 qui se lit comme suit :
« 321L’administrateur est considéré comme mandataire de la personne morale. Il doit, dans l’exercice de ses fonctions, respecter les obligations que la loi, l’acte constitutif et les règlements lui imposent et agir dans les limites des pouvoirs qui lui sont conférés. » [nous soulignons].
Deux présidents de conseils d’administration qui traversent cette pandémie et entrevoient ses répercussions sur leur conseil et ceux de leurs clients présentent leur point de vue ainsi que cinq principes appliqués par des conseils d’administration forts en temps de crise :
Prendre soin les uns des autres.
Remettre en question le modèle de fonctionnement de votre conseil d’administration.
Faire preuve de souplesse dans l’engagement du conseil d’administration.
Les régulateurs canadiens viennent de prendre plusieurs positions entourant l’assemblée annuelle des grandes entreprises dans le but de faire face au COVID-19. Alors que les choses bougent vite, faisons le point :
Le 18 mars 2020, les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (ACVM) ont accordé une dispense temporaire de dépôt réglementaire touchant certains documents à déposer au plus tard le 1er juin 2020 (ici). La dispense générale accorde une prolongation de 45 jours aux dépôts périodiques que doivent normalement effectuer les émetteurs, les fonds d’investissement, les personnes inscrites, certaines entités réglementées et les agences de notation désignées au plus tard le 1er juin 2020. Les documents visés sont les états financiers, les rapports de gestion, les rapports de la direction sur le rendement des fonds, les notices annuelles, les rapports techniques et certains autres documents. Par ailleurs, les émetteurs qui choisissent de se prévaloir de la dispense et qui remplissent ses conditions n’auront pas à déposer de demandes d’interdiction d’opérations limitée aux dirigeants puisqu’elles ne se trouveront pas en défaut.
Le 20 mars 2020, les ACVM ont donné les indications qui suivent pour aider les émetteurs assujettis à réorganiser leur assemblée annuelle (AGA) tout en veillant à ce qu’ils respectent les obligations qui leur incombent en vertu de la législation en valeurs mobilières (ici). L’émetteur assujetti qui a décidé de modifier la date, l’heure ou le lieu de son AGA en personne en raison de difficultés attribuables à la COVID-19, mais qui a déjà envoyé et déposé ses documents reliés aux procurations peut en aviser les porteurs de titres sans devoir envoyer d’autres documents de sollicitation ou des documents reliés aux procurations mis à jour à un certain nombre de conditions (il publie un communiqué annonçant le changement de date, d’heure ou de lieu, il dépose ce communiqué au moyen de SEDAR, il prend toutes les mesures raisonnablement nécessaires pour informer tous les participants à l’infrastructure du vote par procuration du changement. L’émetteur assujetti n’ayant pas encore envoyé ni déposé ses documents reliés aux procurations devrait envisager d’y inclure une mention indiquant la possibilité de ce changement en raison de la COVID-19. L’émetteur assujetti qui compte tenir une AGA virtuelle (soit sur Internet ou par tout autre moyen électronique plutôt qu’en personne) ou hybride (soit une assemblée en personne qui permet également une participation par des moyens électroniques) devrait en aviser rapidement ses porteurs de titres, les participants à l’infrastructure du vote par procuration et les autres participants au marché, et communiquer des indications claires au sujet des détails logistiques de cette AGA, notamment la façon dont les porteurs de titres pourront y accéder à distance, y participer et y exercer leurs droits de vote. Dans le cas de l’émetteur assujetti n’ayant pas encore envoyé ni déposé ses documents reliés aux procurations, cette information devrait y figurer. Dans le cas contraire, et s’il a suivi les mesures susmentionnées concernant l’annonce d’un changement de date, d’heure ou de lieu, il n’est pas tenu d’envoyer d’autres documents de sollicitation ni de mettre à jour ses documents reliés aux procurations uniquement pour annoncer la tenue d’une AGA virtuelle ou hybride.
Le 23 mars 2020, les ACVM ont publié des dispenses générales temporaires de l’application de certaines obligations de dépôts réglementaires visant les participants au marché en raison de la COVID‑19 (ici). Les dispenses générales accordent une prolongation de 45 jours à l’égard des dépôts périodiques que doivent normalement effectuer les émetteurs, les fonds d’investissement, les personnes inscrites, certaines entités réglementées et les agences de notation désignées au plus tard le 1er juin 2020 et de certaines autres obligations indiquées dans les décisions. Les participants au marché doivent se conformer aux conditions des dispenses pour se prévaloir de la prolongation.
Le 23 mars 2020, les bourses TSX et TSX-V ont modifié leur réglementation des sociétés inscrites en prévoyant que : « TSX and TSXV issuer relief measures include timeframe extensions for holding annual shareholder meetings, and approvals of stock option plans. TSX has also made allowances for filing of financial statements and adjustments to share buybacks and delisting criteria » (ici).
Le cabinet Osler vient de publier un intéressant rapport sur le rôle des CA lorsqu’une entreprise connaît de difficultés financières.
Osler et l’Institut des administrateurs de sociétés ont mené récemment un sondage ainsi qu’une table ronde sur la préparation des conseils d’administration en situation de difficulté financière. Les résultats révèlent un nombre surprenant de lacunes dans les pratiques de surveillance des conseils d’administration. Ces résultats font l’objet d’une analyse dans un nouveau rapport intitulé Difficultés financières – le rôle du conseil d’administration.
Je vous invite à lire les lacunes relevées et les façons permettant aux CA de mieux se préparer à composer avec les difficultés financières en prenant un certain nombre de mesures pendant que l’organisation est encore solvable, notamment :
Travailler de concert avec la direction pour établir des mesures régulières
Élaborer un plan de gestion des difficultés financières
Comprendre les options à la disposition d’une entreprise en situation de difficulté financière
La planification préalable offre plus de souplesse pour gérer les difficultés financières et entraîne de meilleurs résultats pour l’entreprise.
