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Bonjour à toutes et à tous, je vous renvoie à cet article intitulé : « Corporate governance: ’employee voice’ and workplace reporting » (17 août 2018). Cet article revient sur les récentes évolutions britanniques touchant le code de gouvernance du FRC et le droit des sociétés en matière de reporting.

Some of the most eye-catching changes apply to listed companies, but there are also new requirements for many unlisted companies.

The changes are introduced through different sources, including the latest UK Corporate Governance Code (‘the Code’) and amended corporate reporting law and regulations. Different elements also apply to different types of company. Action will be required by heads of HR departments, company secretaries, in-house counsel and boards themselves.

The revised rules will apply for financial years beginning on or after 1 January 2019, so the first affected reports will be those published in 2020. However, companies should not wait until drafting those reports to engage with the reforms. Instead, they should be implemented early in the first affected financial year, if not before.

À la prochaine…

Ivan Tchotourian

Bonjour à toutes et à tous, la sénatrice Élisabeth Warren vient d’introduire un projet de loi très ambitieux (!) : le S.3348 – Accountable Capitalism Act.

Plusieurs points saillants ressortent de ce projet :

• La création d’un Office of United States Corporations.
• La possibilité de s’enregistrer auprès de cet organisme fédéral (alors que jusqu’à maintenant, rappelons-le, l’enregistrement se faisait auprès des États et notamment celui du Delaware).
• Les salariés représenteraient 40 % du CA.
• L’entreprise devrait poursuivre une mission sociétale.
• La redéfintion des devoirs des administrateurs et hauts-dirigeants.

Pour en savoir plus, lire cet article ici du The Guardian.

Extrait du projet de loi

SEC. 5. Responsibilities of United States corporations.

(a) Definitions.—In this section:

(1) GENERAL PUBLIC BENEFIT.—The term “general public benefit” means a material positive impact on society resulting from the business and operations of a United States corporation, when taken as a whole. (…)

(1) IN GENERAL.—The charter of a large entity that is filed with the Office shall state that the entity is a United States corporation.

(2) CORPORATE PURPOSES.—A United States corporation shall have the purpose of creating a general public benefit, which shall be—

(A) identified in the charter of the United States corporation; and

(B) in addition to the purpose of the United States corporation under the articles of incorporation in the State in which the United States corporation is incorporated, if applicable.

(c) Standard of conduct for directors and officers.—

(c) Standard of conduct for directors and officers.—

(1) CONSIDERATION OF INTERESTS.—In discharging the duties of their respective positions, and in considering the best interests of a United States corporation, the board of directors, committees of the board of directors, and individual directors of a United States corporation—

(A) shall manage or direct the business and affairs of the United States corporation in a manner that—

(i) seeks to create a general public benefit; and

(ii) balances the pecuniary interests of the shareholders of the United States corporation with the best interests of persons that are materially affected by the conduct of the United States corporation; and

(B) in carrying out subparagraph (A)—

(i) shall consider the effects of any action or inaction on—

(I) the shareholders of the United States corporation;

(II) the employees and workforce of—

(aa) the United States corporation;

(bb) the subsidiaries of the United States corporation; and

(cc) the suppliers of the United States corporation;

(III) the interests of customers and subsidiaries of the United States corporation as beneficiaries of the general public benefit purpose of the United States corporation;

(IV) community and societal factors, including those of each community in which offices or facilities of the United States corporation, subsidiaries of the United States corporation, or suppliers of the United States corporation are located;

(V) the local and global environment;

(VI) the short-term and long-term interests of the United States corporation, including—

(aa) benefits that may accrue to the United States corporation from the long-term plans of the United States corporation; and

(bb) the possibility that those interests may be best served by the continued independence of the United States corporation; and

(VII) the ability of the United States corporation to accomplish the general public benefit purpose of the United States corporation;

(ii) may consider—

(I) other pertinent factors; or

(II) the interests of any other group that are identified in the articles of incorporation in the State in which the United States corporation is incorporated, if applicable; and

(iii) shall not be required to give priority to a particular interest or factor described in clause (i) or (ii) over any other interest or factor.

(2) STANDARD OF CONDUCT FOR OFFICERS.—Each officer of a United States corporation shall balance and consider the interests and factors described in paragraph (1)(B)(i) in the manner described in paragraph (1)(B)(iii) if—

(A) the officer has discretion to act with respect to a matter; and

(B) it reasonably appears to the officer that the matter may have a material effect on the creation by the United States corporation of a general public benefit identified in the charter of the United States corporation.

(3) EXONERATION FROM PERSONAL LIABILITY.—Except as provided in the charter of a United States corporation, neither a director nor an officer of a United States corporation may be held personally liable for monetary damages for—

(A) any action or inaction in the course of performing the duties of a director under paragraph (1) or an officer under paragraph (2), as applicable, if the director or officer was not interested with respect to the action or inaction; or

(B) the failure of the United States corporation to pursue or create a general public benefit. (…)

(d) Right of action.—

(1) LIMITATION ON LIABILITY OF CORPORATION.—A United States corporation shall not be liable for monetary damages under this section for any failure of the United States corporation to pursue or create a general public benefit.

À la prochaine…

Ivan Tchotourian

Naomi Koffi et Florence Bugeaud-Tardif ont obtenu leur baccalauréat en droit de haute volée. Un bel accomplissement pour toutes les deux qui sont membres de notre équipe et qui ont su développer une grande expertise en droit des affaires tout au long de leur parcours. En route vers l’École du Barreau maintenant…

Encore bravo à elles deux et à la prochaine…

Ivan Tchotourian

Le séminaire à la maîtrise de Gouvernance de l’entreprise (DRT-7022) dispensé à la Faculté de droit de l’Université Laval entend apporter aux étudiants une réflexion originale sur les liens entre la sphère économico-juridique, la gouvernance des entreprises et les enjeux sociétaux actuels. Le séminaire s’interroge sur le contenu des normes de gouvernance et leur pertinence dans un contexte de profonds questionnements des modèles économique et financier. Dans le cadre de ce séminaire, il est proposé aux étudiants depuis l’hiver 2014 d’avoir une expérience originale de publication de leurs travaux de recherche qui ont porté sur des sujets d’actualité de gouvernance d’entreprise. C’est dans cette optique que s’inscrit cette publication qui utilise un format original de diffusion : le billet de blogue. Cette publication numérique entend contribuer au partager des connaissances à une large échelle (provinciale, fédérale et internationale). Le présent billet est une fiche de lecture réalisée par M^mes Achau Marie Priscille Okou, Dechua Joane Margaret Wansi et Ornella Chemie Njiah. Ces dernières analysent et mettent en perspective l’article de Christophe CRETE et Baudouin ROGER intitulé « Il faut renforcer la place des salariés au conseil d’administration » (Le Monde, 16 juin 2016). Je vous en souhaite bonne lecture et suis certain que vous prendrez autant de plaisir à le lire que j’ai pu en prendre à le corriger.

Ivan Tchotourian

Mise en œuvre en Europe depuis maintenant plus de soixante-dix ans, la codétermination ou cogestion représente un bon exemple de l’application de la théorie des parties prenantes. L’exemple de l’Allemagne, où ce modèle de gouvernance est le plus abouti, inspire d’autres pays dont la France. Serait-ce une solution idoine pour une gouvernance réussie ?

L’intégration des salariés au CA : la perspective d’une gouvernance réussie

L’idée d’une participation active des employés au sein du CA n’est absolument pas nouvelle. Considéré comme l’apanage de l’Europe, le modèle de gouvernance fondée sur la « cogestion » bénéficie de plus de soixante-dix ans d’expérience. Les efforts concrétisés à travers les apports de la Loi relative à la sécurisation de l’emploi et la Loi Rebsamen démontrent l’intention de la France d’affermir la place des salariés au conseil d’administration^[1]. Dans une moindre mesure mais en visant le même objectif, le Royaume-Uni a aussi envisagé, qu’un représentant des employés puisse siéger au CA^[2]. Plusieurs autres exemples pourraient être cités. Les Pays-Bas, le Danemark, la Finlande etc. Tous ces pays voient un intérêt à accorder davantage de place aux salariés. Un tel type système n’aurait pas perduré^[3].

Au-delà d’avoir des sièges au CA, ce qui est visé est une intégration réelle du salarié dans la gouvernance. Celle-ci est de nature à « procurer aux entreprises des avantages directs et indirects » selon l’Organisation de coopération et de développement économiques, qui en a fait une recommandation^[4]. Les grands débats au sein de l’entreprise sont l’expression d’une activité politique, il paraît alors logique que les salariés puissent prendre part à des décisions qui en fin de compte vont les affecter. On envisage une stratégie basée sur le savoir-faire et l’implication des employés, ce qui entraînera un engagement de leur part et une optimisation de la performance.

La diversité des profils au sein du conseil est alors perçue comme un facteur de productivité, d’innovation, d’efficacité du processus décisionnel et dans une dimension sociale, de maintien des emplois^[5]. Le renforcement de la place des salariés n’est pas seulement une question de démocratie sociale mais aussi une question de performance de l’entreprise et de posture du monde des affaires.

La participation des salariés au CA : les inconvénients

La « cogestion » a largement fait ses preuves et contribué au succès industriel de l’Allemagne. Toutefois, ce système de gouvernance n’est pas exempt de critiques.

À cette époque où il est exigé plus de transparence au sein des organes de contrôle des entreprises cotées en bourses et plus d’indépendance de leur part^[6], il est des exemples qui démontre qu’un renforcement du pouvoir des administrateurs salariés ne saurait être idéalisé. En effet, certaines organisations du monde des affaires demeurent encore prudentes quant à accorder plus de contrôle aux représentants des salariés dans les CA^[7].

Ainsi, la controverse entourant le modèle de cogestion s’est affirmée à coups de scandales subis par de grosses firmes allemandes. Le cas particulier de Volkswagen révèle une affaire de fraude quasi étouffée pendant toute une décennie par les responsables des organes de contrôle^[8], impliquant en ce sens aussi bien les hauts dirigeants que les représentants des salariés. Certains auteurs de la gouvernance d’entreprise parlent d’un système gangrené de corruption des dirigeants pour « s’attirer les bonnes grâces » des administrateurs salariés^[9].

Par ailleurs, la voix délibérative dont jouissent les salariés conduit à une lourdeur du processus décisionnel qui gagnerait à plus de célérité^[10]. En effet, elle complique et retarde inutilement la prise de décision.

Enfin, la question de la compétence et de l’expertise des représentants des salariés est posée^[11].

Conclusion

Une transplantation pure et simple du modèle de gouvernance allemand paraît difficile. Même si l’idée d’un renforcement de la place des salariés dans le CA divise encore en France, cette dernière pourra toujours s’appuyer pour le défendre sur le modèle européen de l’actionnariat salarié. Dès lors, ne serait-il pas profitable pour les entreprises d’adopter ce modèle de gouvernance qui semble avoir une mise en application plus aisée ?

Achau Marie Priscille Okou, Dechua Joane Margaret Wansi et Ornella Chemie Njiah

Étudiantes du cours de Gouvernance de l’entreprise – DRT-7022

^[1] Christophe Crete et Baudouin Roger, « Il faut renforcer la place des salariés au conseil d’administration », Le Monde, 16 juin 2016 ; Code de commerce, art. L. 225-27-1 ; Loi n^o 2015-994 du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l’emploi (1), J.O. 18 août 2015, p. 14346, art. 10 et 11 ; Loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l’emploi, J.O. 16 juin 2013, p. 9958.

^[2] Bill 124, Profit-Sharing and Company Governance (Employees’ Participation), sess 2015-16 (1^ere lecture –  26 janvier 2016).

^[3] Christophe Crete et Baudouin Roger, « Il faut renforcer la place des salariés au conseil d’administration », Le Monde, 16 juin 2016.

^[4] Principes de gouvernement d’entreprise de l’OCDE, 2004, à la p. 50.

^[5] Christophe Crete et Baudouin Roger, « Il faut renforcer la place des salariés au conseil d’administration », Le Monde, 16 juin 2016.

^[6] René Lasserre, « La cogestion allemande à l’épreuve de la globalisation », Regards sur l’économie Allemande, Bulletin économique CIRAC, 2005, au par. 19.

^[7] « Les salariés réveillent les conseils d’administration », Challenges.

^[8] Voir le lien suivant : http://centre-mcd.uqam.ca/upload/files/Publications/Veille/vsd110-duval.guillaume.ae.pdf.

^[9] Voir le lien suivant : http://centre-mcd.uqam.ca/upload/files/Publications/Veille/vsd110-duval.guillaume.ae.pdf.

^[10] René Lasserre, « La cogestion allemande à l’épreuve de la globalisation », Regards sur l’économie Allemande, Bulletin économique CIRAC, 2005, au par. 18 et 19.

^[11] Macfarlanes LLP (Hayley Robinson), « Employees on the board: Theresa May’s next big idea? », Lexology.

Julie Bernard, membre de notre équipe éditoriale, a reçu le 5 juillet dernier, la bourse Bertram de la Fondation de recherche sur la gouvernance (FCRG) pour son projet de doctorat qui touche au vote par procuration. Son projet de recherche explore le vote par procuration  en tant que stratégie d’engagement actionnarial sous deux axes : celui des différentes logiques (p. ex. valeurs sociales et profits) qui confluent dans l’investissement responsable (IR) et dans l’exercice du vote par procuration, ainsi que celui des potentiels conflits d’intérêts auxquels certains administrateurs autant sur les conseils d’administration (CA) d’organisations que sur les caisses de retraite peuvent faire face. Le rôle des actionnaires incluant les investisseurs institutionnels est donc central, non seulement en IR, mais aussi en ce qui touche à la gouvernance institutionnelle.

La FCGR est la seule fondation de bienfaisance au Canada qui se consacre entièrement à appuyer et à diffuser la recherche sur la gouvernance d’un point de vue canadien. La FCRG a mis sur pied le programme d’octroi de bourses de recherche au doctorat Robert Bertram afin de promouvoir la recherche sur la gouvernance de sociétés, au Canada, et d’édifier la capacité de recherche en ce domaine en encourageant la génération montante de jeunes chercheurs. Chaque année, dans le cadre de son programme d’octroi de bourses Bertram, la FCRG favorise la réalisation de projets de recherche en gouvernance de sociétés entrepris par les doctorants les plus prometteurs de nos universités canadiennes.

La bourse sert à soutenir le travail des étudiants qui font de la recherche sur la gouvernance dans le cadre de leurs projets de recherche doctorale. Pour être admissible à la bourse, le projet de recherche doctorale doit se rapporter à un sujet directement lié à la gouvernance, par exemple, l’importance de la gouvernance organisationnelle pour favoriser la prise de décision efficace et un meilleur fonctionnement des organisations canadiennes ou le rôle de la gouvernance organisationnelle pour réaliser des impacts positifs sur la société.

En plus d’une bourse d’une valeur de 15 000$, les boursiers sont aussi invités à présenter leurs travaux de recherche au Congrès annuel de l’Institut des administrateurs de sociétés. Les boursiers doivent aussi soumettre une dissertation (1000 mots maximum) décrivant leur projet de recherche doctorale en mettant en relief la manière dont la recherche doctorale se rapporte à la gouvernance des entreprises ou autres organisations et de quelle manière elle peut s’avérer pertinente pour les administrateurs canadiens.

À la prochaine…

Ivan Tchotourian

Le séminaire à la maîtrise de Gouvernance de l’entreprise (DRT-7022) dispensé à la Faculté de droit de l’Université Laval entend apporter aux étudiants une réflexion originale sur les liens entre la sphère économico-juridique, la gouvernance des entreprises et les enjeux sociétaux actuels. Le séminaire s’interroge sur le contenu des normes de gouvernance et leur pertinence dans un contexte de profonds questionnements des modèles économique et financier. Dans le cadre de ce séminaire, il est proposé aux étudiants depuis l’hiver 2014 d’avoir une expérience originale de publication de leurs travaux de recherche qui ont porté sur des sujets d’actualité de gouvernance d’entreprise. C’est dans cette optique que s’inscrit cette publication qui utilise un format original de diffusion : le billet de blogue. Cette publication numérique entend contribuer au partager des connaissances à une large échelle (provinciale, fédérale et internationale). Le présent billet est une fiche de lecture réalisée pares derniers sur le primat de la valeur actionnariale et relisent l’étude de William Lazonick et Mary O’Sullivan « Maximizing shareholder value: a new ideology for corporate governance ». Je vous en souhaite bonne lecture et suis certain que vous prendrez autant de plaisir à le lire que j’ai pu en prendre à le corriger.

Ivan Tchotourian

Le texte « Maximizing shareholder value: a new ideology for corporate governance »[1], écrit par les auteurs William Lazonick et Mary O’Sullivan, a pour but de mettre en perspective l’évolution et l’impact de l’idéologie entourant la maximisation de la valeur des actionnaires en tant que principe ancré de gouvernance corporative aux États-Unis depuis les années 80. Plus précisément, les auteurs tracent une analyse historique de la transformation d’une stratégie corporative s’orientant davantage vers la rétention des bénéfices de l’entreprise et de leur réinvestissement dans la croissance corporative (ci-après « retain and reinvest »), en une stratégie corporative beaucoup plus axée sur la réduction des effectifs de l’entreprise et la distribution des bénéfices des sociétés par actions aux actionnaires (ci-après « downsize and distribute »). Ultimement, les auteurs en viennent à se demander si cette nouvelle stratégie est appropriée pour diriger la gouvernance des entreprises.

Une nouvelle stratégie ?

Dans les années 60 et 70, deux problématiques principales ont poussé les entreprises à réfléchir à une nouvelle stratégie corporative à adopter au détriment de celle du retain and reinvest : l’amplification de la croissance de la société et la progression de nouveaux concurrents. Relativement à la première problématique, l’envergure que prenaient les entreprises, ainsi que leur subdivision, engendra des difficultés au niveau de la prise de décisions, laquelle s’est effectuée de plus en plus de manière centralisée. Relativement à la seconde problématique, l’environnement macroéconomique instable et l’ascension d’une compétition internationale innovante occasionnée notamment par la production de masse des industries automobiles et électroniques ont amené les entreprises américaines à faire une prise de conscience sur la nécessité d’améliorer leurs procédés.

Dans la foulée des conséquences du retain and reinvest, des économistes financiers américains ont développé dans les années 70 une nouvelle approche dans le domaine de la gouvernance d’entreprise connue sous le nom de « théorie de l’agence » (« agency theory »). Ces économistes considéraient qu’il était préférable pour les organisations qu’elles laissent le marché faire son œuvre en s’abstenant d’intervenir excessivement dans l’allocation des ressources. Selon cette nouvelle théorie, les actionnaires sont les principaux intéressés tandis que les dirigeants sont leurs agents, qui doivent agir dans leur intérêt. La limitation du contrôle des dirigeants sur l’allocation des ressources et le renforcement de l’influence du marché forcerait ainsi les dirigeants à agir dans l’intérêt des actionnaires en visant davantage la maximisation de la valeur des actions. En addition, dans cette même période, la poursuite d’un objectif de création de valeur pour les actionnaires dans l’économie américaine a trouvé du support auprès de nouveaux acteurs : les investisseurs institutionnels. Ces investisseurs institutionnels, incarnés par les fonds mutuels, les fonds de pension et les compagnies d’assurance-vie, ont rendu possibles les prises de contrôle préconisées par les théoriciens de l’agence et ont donné aux actionnaires un pouvoir collectif important pour influencer les rendements et la valeur des actions qu’ils détenaient. L’accroissement des possibilités de financement, notamment avec le recours aux obligations pourries (« junk bonds »), un instrument spéculatif à haut taux de risque, a permis aux investisseurs institutionnels et aux institutions d’épargne et de crédit de devenir rapidement des participants centraux dans cette prise de contrôle hostile. Le résultat a été l’émergence d’un puissant marché pour le contrôle d’entreprise.

Au nom de la création de la valeur actionnariale

Dans une tentative d’accroître le rendement sur les capitaux propres, les années 80 et 90 ont été marquées par une réduction significative de la main-d’œuvre, par une augmentation considérable des dividendes distribués (même s’ils n’étaient pas toujours précédés par une augmentation de profits) et par des rachats d’actions importants et récurrents. L’implantation de cette stratégie de type downsize and distribute a d’ailleurs été soutenue par le fait que les dirigeants recevaient de plus en plus d’actions ou d’autres types de bonus en guise de rémunération depuis les années 50. En effet, cette stratégie a mené à l’explosion de la rémunération des hauts dirigeants.

Cependant, les rendements élevés des actions de sociétés, en plus de la réduction de la main-d’œuvre sous la stratégie du downsize and distribute, n’ont fait qu’exacerber l’inégalité des revenus aux États-Unis[2]. Pour réduire l’inégalité dans la distribution des richesses, il faut que les sociétés qui préconisent la stratégie downsize and distribute s’engagent à adopter certaines stratégies requérant qu’elles fassent aussi du retain and reinvest, particulièrement en faveur des cols bleus. Sans l’adoption de telles stratégies, il faudra alors aussi se demander si les États-Unis possèderont l’infrastructure technologique requise pour être prospères au 21^e siècle. Par ailleurs, bien que l’adoption par les entreprises américaines d’une politique de downsize and distribute a fourni l’élan sous-jacent au boom boursier des années 90, il n’en demeure pas moins que le taux soutenu et rapide de la hausse des cours est principalement le résultat d’un afflux massif par les fonds mutuels en équité au sein du marché boursier.

Conclusion

Les auteurs clôturent leur texte en affirmant que le boom du marché boursier n’a pas mis plus de capitaux à la disposition de l’industrie, l’émission d’actions ayant demeurée faible, mais plutôt causé une hausse de la consommation par l’abondante distribution des revenus corporatifs. Se référant à des exemples de compagnies américaines dominantes dans leur secteur[3], lesquelles employaient les principes du retain and reinvest, ils retiennent de l’expérience américaine que la poursuite de la maximisation de la valeur des actionnaires est une stratégie appropriée si l’on souhaite ruiner une entreprise, voire même une économie. Il serait donc intéressant de voir si, aujourd’hui en 2017, la maximisation de la valeur des actionnaires est une stratégie de gouvernance qui a fait ses preuves et qui bénéficie d’une validation auprès des experts dans les milieux concernés[4].

Guillaume Giguère et Pierre-Luc Godin

Étudiants du cours de Gouvernance de l’entreprise – DRT-7022

[1] William Lazonick et Mary O’Sullivan, « Maximizing shareholder value: a new ideology for corporate governance » (2000) 29:1 Economy and Society 13.

[2] Les ménages de classe moyenne détenant rarement des actions de sociétés.

[3] Causé notamment par l’investissement, dans ces fonds mutuels, des générations âgées ayant accumulés du capital durant les périodes marquées par le retain and reinvest.

[4] Il semblerait qu’au contraire, le principe de la maximisation de la valeur des actionnaires connaît aujourd’hui encore de vives critiques quant à son efficacité et ses effets. Voir à cet effet les articles suivants : Steve Denning, « Making Sense Of Shareholder Value: ‘The World’s Dumbest Idea’ », Forbes (17 juillet 2017); Steve Denning, « The ‘Pernicious Nonsense’ Of Maximizing Shareholder Value  », Forbes (27 avril 2017); Peter Atwater, « Maximizing Shareholder Value May Have Gone Too Far », Time (3 juin 2016). D’autres articles vont, quant à eux, à la défense du principe et misent sur la création de la valeur des actionnaires sur le long terme et non au court terme : Michael J. Mauboussin et Alfred Rappaport, « Reclaiming The Idea of Shareholder Value » (2016) Harvard Business Review; Alfred Rappaport, « Ten Ways to Create Shareholder Value » (2006) Harvard Business Review.