Nouvelles diverses | Page 10

Le Club des juristes vient de publier une très intéressante position qui traite du sujet suivant : « Les questions que doivent se poser les conseils d’administration de sociétés face à la pandémie Covid-19 ».

Dans de telles circonstances, le rôle des conseils d’administration demeure de déterminer les orientations de l’activité de la société et de veiller au fonctionnement quotidien de la société. A ce titre, il est primordial pour les conseils d’administration d’exercer leur mission de supervision et de contrôle, afin d’appréhender les risques, tout en s’assurant que la direction générale, assistée des directions techniques et opérationnelles, examine et évalue les risques à court terme et long-terme engendrés par la pandémie, mais également les opportunités à saisir, et prenne des mesures adéquates pour assurer la continuité de l’activité et pour activer, en cas de besoin, les plans d’urgence et de continuité d’activité, tout en communiquant de manière appropriée. A cette fin, les conseils d’administration pourront procéder à tous les contrôles qu’ils jugent opportuns, et notamment recevoir de la direction générale toutes les informations qu’ils estiment nécessaires à l’accomplissement de leur mission, comme la loi le prévoit d’ailleurs expressément aujourd’hui après avoir consacré la jurisprudence « Cointreau ».

Au moment opportun, les conseils d’administration devront consulter l’équipe de direction générale sur la manière dont elle gère la crise COVID-19, en contrôlant les données avérées et les postulats pris, et analyser ses impacts – à court et à long terme – sur la société et ses diverses parties prenantes (actionnaires, salariés, créanciers, etc.), ainsi que sur les projets de la société.

Bien qu’elles varient considérablement d’un secteur et d’une entreprise à l’autre, les questions que les conseils d’administration peuvent poser, et auxquelles les équipes de direction doivent être prêtes à répondre, relèvent pour l’essentiel de considérations financières et opérationnelles, lesquelles tendent parfois à se recouper.

Extrait :

• Quels impacts financiers ?

• Quelles conséquences pour nos salariés et nos infrastructures ?

• Quelles conséquences sur les rémunérations ?

• Quelles conséquences à anticiper au niveau de nos clients ?

• Quelles conséquences sur les circuits de distribution ?

• Quels conséquences à anticiper à l’égard de nos actionnaires ?

• Quelle communication à adopter ?

• Quelles conséquences en termes de sécurité et de cybersécurité ?

• A quelles aides étatiques la société est-elle éligible ?

• Quelles conséquences en termes d’activisme actionnarial et de défenses anti-OPA pour les sociétés cotées ?

• Quel suivi intra-groupe ?

À la prochaine…

La France vient d’adopter son ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles de réunion et de délibération des assemblées et organes dirigeants des personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé en raison de l’épidémie de covid-19. Ce sont les règles des assemblées annuelles et de la tenue des CA qui sont adaptées au contexte du COVID-19…

Extrait :

Article 2

Lorsqu’une société dont des actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé ou un système multilatéral de négociation d’un Etat membre de l’Union européenne ou partie à l’accord sur l’Espace économique européen ou sur un marché considéré comme équivalent à un marché réglementé par la Commission européenne en application du a du 4 de l’article 25 de la directive 2014/65/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 susvisée est tenue de procéder à la convocation d’une assemblée d’actionnaires par voie postale, aucune nullité de l’assemblée n’est encourue du seul fait qu’une convocation n’a pas pu être réalisée par voie postale en raison de circonstances extérieures à la société.

Article 3

Lorsqu’une personne ou une entité mentionnée à l’article 1er est tenue de faire droit à une demande de communication d’un document ou d’une information à un membre d’une assemblée préalablement à la tenue de celle-ci en vertu des dispositions qui lui sont applicables, cette communication peut être valablement effectuée par message électronique, sous réserve que le membre indique dans sa demande l’adresse électronique à laquelle elle peut être faite.

Article 4

Lorsqu’une assemblée est convoquée en un lieu affecté à la date de la convocation ou à celle de la réunion par une mesure administrative limitant ou interdisant les rassemblements collectifs pour des motifs sanitaires, l’organe compétent pour la convoquer ou le représentant légal agissant sur délégation de cet organe peut décider qu’elle se tient sans que les membres et les autres personnes ayant le droit d’y assister ne soient présents physiquement ou par conférence téléphonique ou audiovisuelle.
Dans ce cas, les membres participent ou votent à l’assemblée selon les autres modalités prévues par les textes qui la régissent tels qu’aménagés et complétés le cas échéant pas la présente ordonnance. Les décisions sont alors régulièrement prises.
Les membres de l’assemblée et les autres personnes ayant le droit d’y assister sont avisés par tout moyen permettant d’assurer leur information effective de la date et de l’heure de l’assemblée ainsi que des conditions dans lesquelles ils pourront exercer l’ensemble des droits attachés à leur qualité de membre ou de personne ayant le droit d’y assister.

Article 8

Sans qu’une clause des statuts ou du règlement intérieur soit nécessaire à cet effet ni ne puisse s’y opposer, sont réputés présents aux réunions des organes collégiaux d’administration, de surveillance ou de direction, leurs membres qui y participent au moyen d’une conférence téléphonique ou audiovisuelle permettant leur identification et garantissant leur participation effective.
Ces moyens transmettent au moins la voix des participants et satisfont à des caractéristiques techniques permettant la retransmission continue et simultanée des délibérations.
Les dispositions du présent article sont applicables quel que soit l’objet de la décision sur laquelle l’organe est appelé à statuer.

Article 9

Sans qu’une clause des statuts ou du règlement intérieur ne soit nécessaire à cet effet ni ne puisse s’y opposer, les décisions des organes collégiaux d’administration, de surveillance ou de direction peuvent être prises par voie de consultation écrite de leurs membres dans des conditions assurant la collégialité de la délibération.
Les dispositions du présent alinéa sont applicables quel que soit l’objet de la décision sur laquelle l’organe est appelé à statuer.

La présente ordonnance est applicable aux assemblées et aux réunions des organes collégiaux d’administration, de surveillance et de direction tenues à compter du 12 mars 2020 et jusqu’au 31 juillet 2020, sauf prorogation de ce délai jusqu’à une date fixée par décret et au plus tard le 30 novembre 2020.

À la prochaine…

Belle tribune offerte par Les Échos.fr par M. Arnaud Marion : « Distribuer des dividendes en 2020 est contraire à l’intérêt social des entreprises, des Etats et des salariés » (25 mars 2020).

Extrait :

Le monde économique a toujours été animé par les paradoxes. Le début d’année 2020 restera marqué par la prise de conscience dans le monde occidental d’une crise planétaire au moment où les sociétés cotées terminaient leurs publications annuelles en affichant des records de croissance et de résultats, avant d’aller faire approuver quelques semaines après leurs comptes annuels, leurs rémunérations (en vertu du « say on pay ») et leurs dividendes devant leurs assemblées générales d’actionnaires. Les entreprises vont devoir résister à un mouvement tectonique économique mondial, inimaginable dans ses conséquences de court et moyen terme, à tel point que les entreprises ont annulé leurs rendez-vous investisseurs, et ne savent plus se prononcer sur leur « guidance » et leurs prévisions de résultats.

Plusieurs questions se posent pour les grandes entreprises et les entreprises cotées, qui vont faire face à une chute d’activité, mettre des salariés en chômage partiel, et peut-être par la suite à en licencier avant de retrouver sur le moyen terme un niveau d’activité normatif.closevolume_off

Comment la continuité d’exploitation va-t-elle être appréciée par les dirigeants et leurs commissaires aux comptes dans un contexte où aucune prévision ne peut être sérieusement faite sans une visibilité sur la fin de la pandémie, avec de surcroît une valeur des cash-flows qui s’est effondrée, et une prime de risque qui a bondi du fait d’une forte volatilité ?

Comment la démocratie actionnariale va-t-elle pouvoir s’exercer, sans occulter légalement les débats annuels nécessaires qui rendent responsables les mandataires sociaux de leurs actes de gestion devant leurs actionnaires une fois par an ? Ce virus ne peut pas être un prétexte pour museler la légitimité et le rôle des actionnaires, ni donner une immunité aux mandataires sociaux révocables ad nutum.

Comment les entreprises, qui sont dans l’incapacité de faire des prévisions, vont-elles pouvoir maintenir raisonnablement à leur ordre du jour la distribution de dividendes fondés sur des résultats passés ?

Point crucial. Ce dernier point est sans aucun doute le point le plus crucial alors que certaines grandes entreprises ont décidé de ne pas verser de dividendes. Il a une double résonance au nom de l’intérêt social. Comment effectivement des dirigeants et actionnaires peuvent-ils soutenir qu’il est dans « l’intérêt social de l’entreprise » de distribuer des dividendes et donc de la trésorerie alors qu’on ne sait pas de quoi est fait le lendemain avec une activité qui est aujourd’hui à l’arrêt à hauteur de 75 % sur le territoire ?

Comment pourrait-on concilier cette équation contre nature de rémunérer les actionnaires alors que dans les mêmes temps on ferait rémunérer une partie de ses salariés par le chômage partiel, voire financer son activité par la puissance publique redevenue État providence ? Ce serait revenir à une économie de la rente.

Comment enfin, l’intérêt social des salariés, salariés des fournisseurs et sous-traitants, serait garanti avec une rémunération pour les actionnaires aujourd’hui, sans savoir si demain elles pourront rémunérer tous leurs salariés, sous-traitants et fournisseurs ? La responsabilité sociale et environnementale doit être au cœur de ce débat, compte tenu du choc d’offre auquel les entreprises sont actuellement confrontées et du choc de demande qui s’ensuivra sans aucun doute.

À la prochaine…

Dans Board Agenda, M. Lekvall publie un article intéressant intitulé : « Company purpose and profit are not mutually exclusive » (28 février 2020).

Extrait :

The first regards how the concept of a company’s purpose is defined and applied. Traditionally this has been understood as the reason(s) why the company was once started by its founders and why it is currently owned and run by its incumbent shareholders.

This usually—but far from always—includes to make money for the shareholders, but may also involve restrictions and side conditions for the promotion of this aim such as what kind of business to pursue (or not pursue), acceptable risk exposure, etc., as well as due regard of the interests of a range of other “stakeholders” such as employees, customers, suppliers, etc. as well as the society at large.

In real life most companies—and certainly those listed on a stock exchange—have some sort of multidimensional purpose involving the creation of value for the shareholders, while also taking a range of other stakeholder interests duly into regard in order to preserve its long-term “licence to operate” in the eyes of the surrounding society.

The second remark regards the question of who should determine and articulate the company’s purpose. In the current debate this prerogative sometimes appears assigned to the board of the company (or occasionally even to be defined in law) rather than to its shareholders.

This is quite an extreme proposition that would involve a far-reaching transfer of power from the shareholders to the board, thereby largely stripping the owners of the control of their company. In fact it would entail the reversal of much of the achievements of modern corporate governance over the last half-century or so, whereby power has successively been taken back from too often undisciplined and self-seeking boards to the owners. Let’s not allow this unfortunate genie out of the bottle again!

The third remark has to do with the accountability of board directors. The possibility to hold directors legally to account for the discharge of their fiduciary duties to the company and its shareholders is a cornerstone of modern corporate governance. However, widening this to applying to a broader range of “stakeholders”, as appears to be a widespread view in the debate, would in reality risk to amount to accountability to none. A board held to account for poor performance in terms of some stakeholder interests could always point at having given priority to those of others.

In summary, the realisation of these propositions would amount to no less than a fundamental shift of paradigm with potentially devastating consequences for the governance of companies and the efficiency of the market economy. The good news, however, is that to do so appears largely as an unwarranted overkill.

À la prochaine…

Le nouveau Code de gouvernance allemand vient d’être rendu officiel par sa publication dans la Gazette du 20 mars 2019 (ici).

Résumé

The Deutscher Corporate Governance Kodex, the German corporate governance code (the Code), consists of three elements. At first it describes legal regulations for management and supervision of German listed companies (corporate governance), which are mainly referring to the Aktiengesetz (German Stock Corporation Act). Further elements are international and national acknowledged standards for good and responsible corporate governance, in the form of recommendations and suggestions. Recommendations are marked in the text by use of the word “shall” and suggestions of the word “should”. 

Through the declaration of conformity pursuant to § 161 Aktiengesetz (Stock Corporation Act), the code has a legal basis. Accordingly, the recommendations and suggestions are not mandatory. However, deviations from the recommendations – not the suggestions – have to be explained and disclosed with the annual declaration of conformity (Comply or Explain). The recommendations and suggestions of the code become valid with the publication in the official section of the Federal Gazette.

Besides giving recommendations and suggestions that reflect the best practice of corporate governance, the Code aims at enhancing the German corporate governance system’s transparency and comprehensibility, in order to strengthen the confidence of international and national investors, clients, employees and the general public in the management and supervision of German listed companies. 

The Commission reviews the Code on an annual basis in order to find out if it still describes the best practice of good corporate governance and adapts it when indicated.

Pour accéder à ce code (en version anglaise) : ici.

À la prochaine…

Vraiment intéressant cet article de Le Monde : « Après BlackRock, Vanguard convoite les retraites européennes » (10 mars 2020). À l’instar de l’Amérique du nord, de gros joueurs veulent faire leur apparition sur le marché et vont devoir placer leurs fonds dans des entreprises. Le capitalisme à double étage comme l’appelait Philippe Bissara a un bel avenir devant lui !

Résumé

En décembre 2019, le grand public français a soudain découvert BlackRock. L’énorme société de gestion américaine, la plus importante au monde, qui gère 7 500 milliards de dollars (6 500 milliards d’euros) d’encours, s’est retrouvée accusée d’agir en sous-main pour influencer la réforme des retraites. Jean-Luc Mélenchon fustige désormais les « blackrockistes » : « C’est BlackRock qui se trouve là, derrière tous ces articles [de loi] », dénonçait le leader de La France insoumise, le 9 février, devant une commission de l’Assemblée nationale.

Et voilà que Vanguard, autre énorme société de gestion américaine, avec 5 600 milliards de dollars d’encours, se lance dans le débat. Mardi 10 mars, elle publiait un « manifeste » incitant les Européens à épargner davantage. « Les habitants de l’Union européenne n’épargnent pas correctement pour leur retraite et, chez Vanguard, nous pensons qu’il y a certaines choses qui peuvent être faites pour les aider », explique au Monde Sean Hagerty, le directeur de Vanguard pour l’Europe.

À la prochaine…