actualités internationales | Page 18

Nouvelle intéressante en droit des sociétés par actions américain : la Cour suprême du Delaware a rendu une décision récemment (Marchand v. Barnhill) qui porte sur les devoirs des administrateurs en matière de surveillance institutionnelle et de mise en place d’un système de contrôle des risques (voir l’actualité sur Skadden).

Résumé :

On June 18, 2019, in Marchand v. Barnhill, 212 A.3d 805 (Del. 2019), the Delaware Supreme Court issued an important decision reaffirming the obligation that directors of Delaware corporations make good faith efforts to implement and monitor a risk oversight system. In Marchand, the Supreme Court reversed the Court of Chancery’s dismissal of a stockholder derivative suit seeking damages pursuant to alleged Caremark claims, which are difficult to plead and prove.¹ Specifically, the Supreme Court held that, at the pleading stage, the plaintiffs had alleged facts sufficient to satisfy the high Caremark standard for establishing that a board breached its duty of loyalty by failing to make a good faith effort to oversee a material risk area, thus demonstrating bad faith.

À la prochaine…

En juin 2018, la Société Lafarge SA, filiale du cimentier franco-suisse LafrageHolcim, avait été mise en examen en France en sa qualité de société mère de sa filiale syrienne[1] pour des faits présumés répréhensibles survenus en Syrie. Cette mise en examen était intervenue à la Suite d’une plainte qu’avait déposée le Centre européen pour les droits constitutionnels et humains (ECCHR) et l’association Sherpa. Plusieurs chefs d’accusations[2] étaient retenues contre elle : « violation d’un embargo », « mise en danger de la vie d’autrui », « financement d’une entreprise terroriste » et « complicité de crimes contre l’humanité ». Une première mondiale qu’une personne morale soit poursuivie pour complicité de crimes contre l’humanité.

Cette mise en examen avait été saluée par les victimes et de nombreuses associations et défenseurs des droits de l’homme. Elle constituait un pas en avant dans le processus de responsabilisation des entreprises multinationales en matière de respect des droits de l’homme. Cependant, ces derniers jours les victimes et les associations à l’origine de la plainte ont subi une douche froide.

D’abord le 24 octobre 2019, l’ECCHR et l’association Sherpa, qui s’étaient constitués parties civiles au moment du dépôt de la plainte, ont subi un revers. En effet, leur demande d’être partie civile au procès a été déclarée irrecevable par la Chambre de l’instruction de la Cour d’appel de Paris. Cette dernière a considéré que l’objet social de ces associations étaient en inadéquation au regard des infractions visées par l’enquête. Les deux associations ont décidé de se pourvoir en cassation[3].

Ensuite, le 7 novembre 2019, cette même Chambre de l’instruction a annulé la mise en examen de la société Lafarge et de trois de ses dirigeants s’agissant du chef d’accusation de « complicité de crimes contre l’humanité »[4]. Cependant, elle a maintenu les mises en examen pour les autres chefs d’accusation : «financement du terrorisme», «violation d’un embargo» et «mise en danger de la vie» d’anciens salariés de son usine syrienne.

Ces deux décisions constituent deux pas en arrière dans le processus de recherche de responsabilité des multinationales en matière d’atteinte aux droits de l’homme. Mais le pourvoi en cassation offrira à la juridiction suprême française l’opportunité soit de faire un nouveau pas en avant soit de reculer à nouveau…

A suivre…

[1] https://www.lemonde.fr/societe/article/2018/06/28/financement-du-terrorisme-lafarge-sa-mise-en-examen-pour-complicite-de-crimes-contre-l-humanite Consulté le 7/11/2019

[2]https://www.business-humanrights.org/fr/proc%C3%A8s-contre-lafarge-complicit%C3%A9-pour-crimes-contre-l%E2%80%99humanit%C3%A9-syrie Consulté le 7/11/2019  

[3] https://www.business-humanrights.org/en/french-court-of-appeals-rejects-civil-society-organizations-admissibility-as-civil-parties-in-case-against-lafarge-for-alleged-complicity  Consulté le 7/11/2019

[4] https://www.ecchr.eu/nc/en/press-release/sherpa-and-ecchr-to-appeal-decision-in-lafargesyria-case-at-french-supreme-court-1/ Consulté le 9/11/2019.

L’AMF France vient de publier son 3e rapport sur la communication des informations non financières.

Résumé :

A l’occasion de son nouveau rapport sur la responsabilité sociale, sociétale et environnementale des sociétés cotées, l’AMF a mené une analyse sur les premières déclarations de performance extra-financière (DPEF) de 24 sociétés cotées françaises. Pour mieux les guider dans cette démarche vers une économie plus durable, le régulateur détaille les enjeux clés de ce reporting extra-financier.

Dans le cadre de sa stratégie 2018-2022, l’AMF a fait de la finance durable un axe prioritaire pour accompagner et encourager l’ensemble du système financier dans sa transition. La qualité des données environnementales et sociales et donc de l’information extra-financière des sociétés cotées constitue un préalable à une telle avancée : elle est indispensable à la décision des investisseurs et au suivi, par ces derniers, de leur politique d’engagement. Pour la quatrième édition de son rapport sur la responsabilité sociale, sociétale et environnementale des sociétés cotées, l’AMF s’est ainsi fixée pour objectif d’accompagner les entreprises dans l’élaboration de leurs futures déclarations de performance extra-financière. 
 
Dans le cadre de leur rapport de gestion pour l’exercice 2018, les entreprises devaient cette année, pour la première fois, élaborer cette déclaration. L’AMF a passé en revue l’information fournie dans la section dédiée à cette déclaration dans leur document de référence par un échantillon de 19 sociétés appartenant à l’indice CAC 40 et de 5 sociétés du SBF 120.

Exemples à l’appui, l’AMF détaille les enjeux d’une communication extra-financière de qualité, que sont :

• la structure, la concision et la cohérence d’ensemble de cette déclaration ;
• le respect des dispositions légales concernant le périmètre de reporting, élargi le cas échéant pour prendre en compte les spécificités du modèle d’affaires ;
• l’information sur le processus d’identification des enjeux et risques extra-financiers, et sur l’horizon de temps auquel ces risques peuvent se matérialiser, ainsi que leurs impacts éventuels ; 
• le choix d’indicateurs clés de performance pertinents et justifiés pour illustrer les politiques mises en place ;
• la détermination d’objectifs pour mesurer les progrès réalisés dans le cadre illustrer des politiques mises en place.

Pistes de réflexion pour le cadre européen

Afin d’analyser l’information extra-financière disponible chez plusieurs émetteurs européens du même secteur et de constater dans quelle mesure une convergence des pratiques s’opère, le rapport consacre par ailleurs un chapitre à une comparaison internationale réalisée sur le secteur pétrolier. Les 9 constats issus de cette étude dessinent des pistes de réflexion pour l’avenir du reporting extra-financier comme par exemple la nécessité d’encourager, au niveau européen, une meilleure harmonisation des méthodologies sous-jacentes aux indicateurs de performance extra-financiers.

À la prochaine…

Merci au professeur Pierre-Yves Gomez de mettre en évidence ce nous portons comme conviction avec ce blogue : l’entreprise n’est pas seulement une machine à faire des bénéfices ! Dans sa chronique intitulée « Le but de l’entreprise n’est pas de faire des profits » (Le Monde, 13 novembre 2019), le professeur Gomez rappelle certaines évidences économiques, mais aussi financières et juridiques.

Extrait :

« Le but de l’entreprise est de faire des profits » est un lieu commun, qui possède une force quasi mystique. Certes, dans un système capitaliste, l’entreprise doit réaliser des profits pour subsister. C’est une nécessité qu’on peut discuter et critiquer, mais il est clair que, dès lors qu’une unité de production est autonome et qu’elle ne peut compter que sur sa propre activité pour se pérenniser, elle doit dégager des résultats suffisants pour investir et rémunérer les détenteurs de capital qui sont une de ses nombreuses parties prenantes. Si tel n’était pas le cas, il faudrait trouver d’autres modalités pour assurer ces opérations.

Le profit est donc nécessaire. Mais on ne peut en déduire que le but de l’entreprise est de faire des profits. Contrairement à une idée souvent avancée, on ne trouve pas de textes juridiques soutenant une telle affirmation pour la raison décisive que l’entreprise n’a pas d’existence juridique. Seule la société en a une et même alors, le droit exige qu’elle déclare, dès sa constitution, sa raison sociale, c’est-à-dire la raison d’exister qui la rend acceptable pour la société. On ne connaît aucune entreprise qui se donnerait pour raison sociale de faire des profits…

Le but d’une entreprise est de réaliser un projet productif, avec ses dimensions économiques et sociétales, qui soit durable dans un environnement concurrentiel ; le profit est un des moyens de rendre pérenne un tel projet. L’opposition tranchée entre les entreprises orientées par les profits, et celles, plus vertueuses, dotées d’une mission sociale est donc caricaturale. On peut même soupçonner qu’elle alimente des postures et des débats qui n’existeraient pas sans ce préalable. C’est de bonne guerre, mais ce n’est pas de bonne science.

À la prochaine…

Bel article de M. Peltier dans le quotidien Le Monde : « Ce n’est pas les droits des actionnaires qui doivent être encadrés, mais la spéculation » (8 octobre 2019). Une réflexion qui mérite que l’on s’y attarde !

Extrait :

Le président de la commission des finances de l’Assemblée nationale, Eric Woerth, s’est emparé du sujet de l’activisme actionnarial. Son rapport déposé le 2 octobre n’est pas encore publié, mais on en connaît les grandes lignes. Il oscille entre la légitimité reconnue aux actionnaires de vouloir contrôler les dirigeants et, le cas échéant, de critiquer leurs performances, et la réprobation des stratégies dévastatrices de certains acteurs qui se servent de leurs droits d’actionnaires pour spéculer à la baisse en aggravant les difficultés qu’ils prétendent vouloir résoudre.

Il faut pourtant sortir de cette schizophrénie sur l’activisme.

L’émoi des affaires en cours pollue le débat sur le rôle que doivent jouer les actionnaires dans le contrôle de la gouvernance des sociétés cotées. Il faut s’extraire de confrontation entre les exemples de dirigeants « hors sol » entourés d’un conseil d’administration suiveur avec les d’agressions des hedge funds [fonds spéculatifs] spécialistes de la vente à découvert. Ces deux extrêmes ne représentent pas la réalité de ce qui est le quotidien de la relation entre les sociétés cotées et leurs actionnaires.

À la prochaine…

Le FRC vient de publier le nouveau Stewardship Code qui sera applicable dans quelques mois.

Extrait :

The UK Stewardship Code 2020 is a substantial and ambitious revision to the 2012 edition of the Code which takes effect from 1 January 2020.

The new Code sets high expectations of those investing money on behalf of UK savers and pensioners. In particular, the new Code establishes a clear benchmark for stewardship as the responsible allocation, management and oversight of capital to create long-term value for clients and beneficiaries leading to sustainable benefits for the economy, the environment and society.
 
There is a strong focus on the activities and outcomes of stewardship, not just policy statements. There are new expectations about how investment and stewardship is integrated, including environmental, social and governance (ESG) issues. The Code asks investors to explain how they have exercised stewardship across asset classes. For example, for listed equity, fixed income, private equity, infrastructure investments, and in investments outside the UK.

The Code consists of 12 Principles for asset managers and asset owners, and six Principles for service providers. These are supported by reporting expectations which indicate the information that should be publicly reported in order to become a signatory. 
 
Organisations wanting to become signatories to the Code will be required to produce an annual Stewardship Report explaining how they have applied the Code in the previous 12 months. The FRC will evaluate Reports against our assessment framework, and those that meet the reporting expectations will be listed as signatories to the Code. To be included in the first list of signatories, organisations must submit a final report to the FRC by 31 March 2021.

À la prochaine…