Structures juridiques | Page 2

Bonjour à toutes et à tous, dans le cadre de la Proposition de loi « Entreprise nouvelle et nouvelles gouvernances » (n° 476 2e rectifié, déposée le 6 décembre 2017), le rapport n° 544 de M. Dominique Potier vient d’être déposé.

La conception de l’entreprise, telle qu’elle existe dans le droit des sociétés français, apparaît désuète et en décalage avec la réalité de ce début de XXIème siècle. On assiste, sous l’effet d’une concentration et d’une internationalisation croissante, au développement d’entreprises toujours plus puissantes, qui entrent en concurrence directe avec les États pour la production de normes et l’allocation des ressources. C’est à ce phénomène que répond la présente proposition de loi.

La rédaction de ce texte, puis son examen par l’Assemblée nationale, ont été précédés d’un important travail collectif avec la société civile. Ont été, par ailleurs, auditionnés par le rapporteur, et – comme c’est la règle – l’ensemble des membres de la commission des Lois qui le souhaitaient, pas moins de trente experts, syndicalistes ou responsables associatifs. Les organisations patronales, consultées avant le dépôt de la proposition de loi, ont été à nouveau invitées à s’exprimer et ont adressé des contributions écrites. Le rapporteur a également rencontré le cabinet du ministre de l’Économie et des Finances.

Il est ainsi proposé de reprendre et de poursuivre des travaux entamés sous la précédente législature, pour que l’entreprise serve le bien commun. Plusieurs textes majeurs avaient alors vu le jour : on mentionnera, entre autres, la loi du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire (5), la loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (dite « Sapin 2 ») (6), ou encore la loi du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre (7), que votre rapporteur avait eu l’honneur, déjà, de rapporter.

C’est dans leur prolongement que le groupe Nouvelle Gauche a pris l’initiative d’inscrire cette proposition de loi à l’ordre du jour de sa journée réservée du jeudi 18 janvier 2018.

À la prochaine…

Ivan Tchotourian

La France réfléchit sur l’objet social de l’entreprise : « Le gouvernement lance le chantier du statut de l’entreprise ». La création d’un statut d’« entreprises de mission », sur le modèle des « benefit corporations » américaines, qui intègrent dans leur objet social des références à l’intérêt général, est aussi sur la table. Une façon d’élargir le rôle dévolu aux entreprises, sans s’aliéner le patronat, hostile à la modification de leur statut au sein du Code civil. Une démarche qui s’inscrit dans le cadre de la future loi Plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises (Pacte), dont une première mouture doit être présentée au printemps en conseil des ministres.

Le chantier est vaste, le calendrier serré. Missionnés par le gouvernement pour repenser la place de l’entreprise dans la société, Nicole Notat, ancienne secrétaire générale de la CFDT, désormais présidente de Vigeo Eiris, et Jean-Dominique Senard, patron de Michelin, ont moins de deux mois pour rendre leur copie. Des conclusions attendues en haut lieu : pas moins de quatre ministres étaient présents, vendredi 5 janvier, aux côtés des partenaires sociaux, pour le lancement des travaux.

À la prochaine…

Ivan Tchotourian

Pour celles et ceux que le mouvement progressistes intéressent, plusieurs juristes de renom s’y intéressent :

• Claude Champaud, dir, L’entreprise dans la société du 21^e siècle, Bruxelles, Larcier, 2013; Claude Champaud, Manifeste pour la doctrine de l’entreprise : Sortir de la crise du financialisme, Bruxelles, Larcier, 2011.
• Isabelle Corbisier, « L’entreprise : Quelles sont ses valeurs fondatrices et ses finalités ? » dans Nicolas Thirion, dir, Crise et droit économique, Bruxelles, Larcier, 2014, 175 et aussi Isabelle Corbisier, La société : contrat ou institution ? Droits étatsuniens, français, belge, néerlandais, allemand et luxembourgeois, Bruxelles, Larcier, 2011.
• Simon Deakin, « The Juridical Nature of the Firm » dans Thomas Clarke et Douglas Branson, dir, The SAGE Handbook of Corporate Governance, Londres, SAGE, 2012, 113.
• Kent Greenfield, « Saving the World With Corporate Law » (2008) 57 Emory LJ 947; Kent Greenfield, « New Principles for Corporate Law » (2005) 1 Hastings Bus LJ 87.
• Andrew R Keay, The Corporate Objective: Corporations, Globalisation and the Law, Cheltenham, Edward Elgar, 2013.
• Catherine Malecki, Responsabilité sociale des entreprises : Perspectives de la gouvernance d’entreprise durable, Paris, LGDJ, 2014.
• David K Millon, « Why Is Corporate Management Obsessed with Quarterly Earnings and What Should be Done About It? » (2002) 70 Geo Wash L Rev. 890; David K Millon, « New Directions in Corporate Law: Communitarians, Contractarians, and Theorisis in Corporate Law » (1993) 50 Wash. & Lee L Rev 1373 ; David K Millon, « Redefining Corporate Law » (1991) 24 Ind L Rev 233; David K Millon, « Theories of the Corporation » (1990) 39 Duke LJ 201.
• Lawrence E Mitchell, Corporate Irresponsibility: America’s Newest Export, New Haven, Yale University Press, 2001 ; Lawrence E Mitchell, dir, Progressive Corporate Law, Boulder, Westview Press, 1995.
• Beate Sjåfjell et Benjamin Richardson, Company Law and Sustainability: Legal Barriers and Opportunities, New York, Cambridge University Press, 2015 et Beate Sjåfjell, Towards A Sustainable EU Company Law: A Normative Analysis of the Objectives of EU Law, with the Takeover Directive as a Test Case, European Company Law Series, Kluwer Law International, 2009.
• Lynn A Stout, The Shareholder Value Myth, San Francisco, Berrett-Koehler, 2012 ; Lynn A Stout, « Why We Should Stop Teaching Dodge v. Ford » (2008) 3:1 Va L & Bus Rev 163 ; Lynn A Stout, « Takeovers in the Ivory Tower: How Academics Are Learning Martin Lipton May be Right » (2005) 60 Bus Lawyer 1435 ; Lynn A Stout, « Share price as a Poor Criterion for Good Corporate Law » (2005) UCLA School of Law Document de travail No 05-7, en ligne: <http://papers.ssrn.com/abstract=660622> ; Lynn A Stout, « Bad and Not-So-Bad Arguments for Shareholder Primacy » (2002) 75:5 S Cal L Rev 1189.
• Alain Supiot, La gouvernance par les nombres, Paris, Éditions Fayard, 2015 ; Alain Supiot, dir, L’entreprise dans un monde sans frontières – Perspectives économiques et juridiques, Collection les sens du droit, Paris, Éditions Dalloz, 2015.

À la prochaine…

Ivan Tchotourian

Bonjour à toutes et à tous, je vous signale cet édito dans Les Échos de M. Denis Terrien intitulé : « Faire de l’entreprise un bien commun ». Je ne peux que partager ce qui est exprimé d’autant que mes écrits y sont pour une grande part consacrés !

Petit extrait :

Bonjour à toutes et à tous, s’il vous prenait l’envie de rendre votre société par actions sociale, le pourriez-vous ?

Une loi française récemment adoptée (la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire) le permet ! En effet, en vertu d’un nouvel article du Code du travail, il est désormais possible pour une société commerciale « traditionnelle » de demander un agrément d’entreprise solidaire d’utilité sociale.

« Art. L. 3332-17-1.-I.-Peut prétendre à l’agrément “ entreprise solidaire d’utilité sociale ” l’entreprise qui relève de l’article 1er de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire et qui remplit les conditions cumulatives suivantes :
« 1° L’entreprise poursuit comme objectif principal la recherche d’une utilité sociale, définie à l’article 2 de la même loi ;
« 2° La charge induite par son objectif d’utilité sociale a un impact significatif sur le compte de résultat ou la rentabilité financière de l’entreprise ;
« 3° La politique de rémunération de l’entreprise satisfait aux deux conditions suivantes :
« a) La moyenne des sommes versées, y compris les primes, aux cinq salariés ou dirigeants les mieux rémunérés n’excède pas, au titre de l’année pour un emploi à temps complet, un plafond fixé à sept fois la rémunération annuelle perçue par un salarié à temps complet sur la base de la durée légale du travail et du salaire minimum de croissance, ou du salaire minimum de branche si ce dernier est supérieur ;
« b) Les sommes versées, y compris les primes, au salarié ou dirigeant le mieux rémunéré n’excèdent pas, au titre de l’année pour un emploi à temps complet, un plafond fixé à dix fois la rémunération annuelle mentionnée au a ;
« 4° Les titres de capital de l’entreprise, lorsqu’ils existent, ne sont pas admis aux négociations sur un marché d’instruments financiers, français ou étranger, dont le fonctionnement est assuré par une entreprise de marché ou un prestataire de services d’investissement ou tout autre organisme similaire étranger ;
« 5° Les conditions mentionnées aux 1° et 3° figurent dans les statuts.

De même, l’article 1er de cette loi précise que :

II. – L’économie sociale et solidaire est composée des activités de production, de transformation, de distribution, d’échange et de consommation de biens ou de services mises en œuvre : (…)
2° Par les sociétés commerciales qui, aux termes de leurs statuts, remplissent les conditions suivantes :
a) Elles respectent les conditions fixées au I du présent article ;
b) Elles recherchent une utilité sociale au sens de l’article 2 de la présente loi ;
c) Elles appliquent (certains) principes de gestion (…)

Initiative intéressante qui n’a pas encore été documentée en termes statistiques…

À la prochaine…

Ivan Tchotourian

Le blogue Canadian Business – par l’intermédiaire de Chris Mc Donald et autour du cas Target (entreprise qui ferme ses portes au Canada) – pose une question simple, mais ô combien intéressante : quel est l’objectif d’une entreprise ? (ici).

So now ask, again, what’s the purpose of a corporation? We’ve mentioned already the shareholder-wealth-building view. A more modern, critical view is to say that the purpose of a corporation is something more than the pursuit of shareholder wealth. Corporations, on this view, have a higher purpose as part of a community. The corporation has a social role, and that role goes far beyond attending to the interests of shareholders. Adherents of this view are indeed typically indignant at the very thought that anyone could think that corporations have so lowly a purpose as to merely make money.

And those critics are right, at least in part. It really is foolish to think that the purpose of a corporation is to make money. But that’s only because it’s foolish to think that corporations have purposes at all. That is, it’s foolish to think of a large, multifaceted organization as having a single, unitary “purpose” in the universe, rather than thinking of it as serving many purposes for many interested parties. Arguing over what a corporation is “really for”—building shareholder value? making products to make people happy? providing jobs?—is a fool’s errand.

There are, of course, exceptions. If an individual or small group files the paperwork to form a corporation to serve some single, stated purpose, then it’s probably fair to say that that is what the corporation’s purpose is. But that’s seldom what’s at stake, at least as far as this debate goes. When you’re talking about a widely-held, multibillion dollar corporation like Target, talk of the organization’s “real purpose” just sounds silly.

But the fact that the corporation is many things to many people doesn’t mean that everyone is bound to consider all of those purposes, all of the time.

To see what I mean, consider a different, parallel question. What is the purpose of a job? Say, your job. If we think of your job as an abstract thing—a position in the marketplace that happens to be filled by you—what is its purpose? Does that question even make sense? You’ve got the job, and it (hopefully) helps you achieve your goals. How you should behave yourself in the course of that job, in pursuit of those goals, is a question of ethics. And that question is much more enlightening than some grand question about purposes.

Que penser de cette affirmation si ce n’est qu’effectivement réduire l’objectif d’une société par actions à la poursuite de profits est sans doute réducteur. Certes, cette position (sans doute par simplicité et simplisme) est défendue par une part des doctrines économique et juridique. Cependant, en dépit de son succès, cette position ne doit pas cacher que des alternatives ont été proposées… alternatives qui sont pour le moins sérieuses ! Qu’il suffise d’évoquer ici la théorie de l’institution (plus européenne) de Maurice Hauriou ou Georges Renard, la Doctrine de l’entreprise de Claude Champaud et Jean Paillusseau, la théorie de l’entité réelle de Mickael Phillips, John Farrar et Adolph Berle (plus américaine). Deux exemples illustreront mes propos :

1. Au Canada, un des auteurs du Projet de loi canadien présenté en 1971 par le groupe Dickerson (J. L. Howard)  releva que « [a] corporation law […] connotes a statutory institution that does not depend on contract and agency doctrine ».
2. En France, la Cour d’appel de Paris a noté en 1966 que : « Bien que dans la conception ancienne qui reste celle du Code civil, la société soit un contrat, il ne saurait être contesté qu’elle constitue bien plus qu’un contrat, une institution dont la constitution, le fonctionnement sont réglés dans tous les systèmes juridiques par des dispositions légales impératives […] ».

Mais, les exemples pourraient être multipliés… oserais-je vous renvoyer la partie intitulée « Réactivation de théories (négligées ?) sur la nature de la société par actions » aux pages 121 et s. de mon ouvrage « Devoir de prudence et de diligence des administrateurs et RSE : approche comparative et prospective » (Cowansville, éditions Yvon Blais, 2014). Vous y trouverez de nombreuses sources et de quoi alimenter vos idées et réflexions.

Voici des suggestions de lectures récentes qui vous éclaireront sur le débat entourant la nature d’une société :

• C. Champaud, dir., « L’entreprise dans la société du 21e siècle », Bruxelles, Larcier, 2013
• V. Chassagnon, « Une analyse historique de la nature juridique de la firme », (2012) 12:2 Revue de la régulation
• I. Corbisier, « La société : contrat ou institution ? Droits étatsuniens, français, belge, néerlandais, allemand et luxembourgeois », Bruxelles, Larcier, 2011
• M.J. Phillips, « Reappraising the Real Entity Theory of the Corporation », (1994) 21:4 Fla. St. U.L. Rev. 1061
• J. Farrar, « Frankenstein Incorporated or Fools Parliament? Revisiting the Concept of the Corporation in Corporate Governance », (1998) 10:2 Bond L. Rev. 142
• A. Keay, « The Corporate Objective: Corporations, Globalisation and the Law », Cheltenhaum, Edward Elgar Publishing, 2013
• M. Lizée, « Deux fictions de droit corporatif », (1983) 43:3 R. du B. 649
• J.-G. Belley et F. Dupuis, « La société par actions : “chose”, “personne” ou “gouvernement” ? » dans P.-E. Moyse, dir., Quelle performance ? De l’efficacité sociale à l’entreprise citoyenne, Montréal, Thémis, 2013, 203

À la prochaine…

Ivan Tchotourian