Normes d’encadrement | Page 5

Les régulateurs canadiens viennent de prendre plusieurs positions entourant l’assemblée annuelle des grandes entreprises dans le but de faire face au COVID-19. Alors que les choses bougent vite, faisons le point :

Le 18 mars 2020, les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (ACVM) ont accordé une dispense temporaire de dépôt réglementaire touchant certains documents à déposer au plus tard le 1^er juin 2020 (ici). La dispense générale accorde une prolongation de 45 jours aux dépôts périodiques que doivent normalement effectuer les émetteurs, les fonds d’investissement, les personnes inscrites, certaines entités réglementées et les agences de notation désignées au plus tard le 1^er juin 2020. Les documents visés sont les états financiers, les rapports de gestion, les rapports de la direction sur le rendement des fonds, les notices annuelles, les rapports techniques et certains autres documents. Par ailleurs, les émetteurs qui choisissent de se prévaloir de la dispense et qui remplissent ses conditions n’auront pas à déposer de demandes d’interdiction d’opérations limitée aux dirigeants puisqu’elles ne se trouveront pas en défaut.

Le 20 mars 2020, les ACVM ont donné les indications qui suivent pour aider les émetteurs assujettis à réorganiser leur assemblée annuelle (AGA) tout en veillant à ce qu’ils respectent les obligations qui leur incombent en vertu de la législation en valeurs mobilières (ici). L’émetteur assujetti qui a décidé de modifier la date, l’heure ou le lieu de son AGA en personne en raison de difficultés attribuables à la COVID-19, mais qui a déjà envoyé et déposé ses documents reliés aux procurations peut en aviser les porteurs de titres sans devoir envoyer d’autres documents de sollicitation ou des documents reliés aux procurations mis à jour à un certain nombre de conditions (il publie un communiqué annonçant le changement de date, d’heure ou de lieu, il dépose ce communiqué au moyen de SEDAR, il prend toutes les mesures raisonnablement nécessaires pour informer tous les participants à l’infrastructure du vote par procuration du changement. L’émetteur assujetti n’ayant pas encore envoyé ni déposé ses documents reliés aux procurations devrait envisager d’y inclure une mention indiquant la possibilité de ce changement en raison de la COVID-19. L’émetteur assujetti qui compte tenir une AGA virtuelle (soit sur Internet ou par tout autre moyen électronique plutôt qu’en personne) ou hybride (soit une assemblée en personne qui permet également une participation par des moyens électroniques) devrait en aviser rapidement ses porteurs de titres, les participants à l’infrastructure du vote par procuration et les autres participants au marché, et communiquer des indications claires au sujet des détails logistiques de cette AGA, notamment la façon dont les porteurs de titres pourront y accéder à distance, y participer et y exercer leurs droits de vote. Dans le cas de l’émetteur assujetti n’ayant pas encore envoyé ni déposé ses documents reliés aux procurations, cette information devrait y figurer. Dans le cas contraire, et s’il a suivi les mesures susmentionnées concernant l’annonce d’un changement de date, d’heure ou de lieu, il n’est pas tenu d’envoyer d’autres documents de sollicitation ni de mettre à jour ses documents reliés aux procurations uniquement pour annoncer la tenue d’une AGA virtuelle ou hybride.

Le 23 mars 2020, les ACVM ont publié des dispenses générales temporaires de l’application de certaines obligations de dépôts réglementaires visant les participants au marché en raison de la COVID‑19 (ici). Les dispenses générales accordent une prolongation de 45 jours à l’égard des dépôts périodiques que doivent normalement effectuer les émetteurs, les fonds d’investissement, les personnes inscrites, certaines entités réglementées et les agences de notation désignées au plus tard le 1^er juin 2020 et de certaines autres obligations indiquées dans les décisions. Les participants au marché doivent se conformer aux conditions des dispenses pour se prévaloir de la prolongation.

Le 23 mars 2020, les bourses TSX et TSX-V ont modifié leur réglementation des sociétés inscrites en prévoyant que : « TSX and TSXV issuer relief measures include timeframe extensions for holding annual shareholder meetings, and approvals of stock option plans. TSX has also made allowances for filing of financial statements and adjustments to share buybacks and delisting criteria » (ici).

À la prochaine…

JDSupra offre une belle photographie des litiges judiciaires canadiens occasionnés par le changement climatique : « Climate Change litigation in Canada: Recent developments » (15 novembre 2019). Je vous place ci-dessous les litiges concernant les entreprises, notamment celles du secteur énergétique.

Extrait :

Litigation against energy companies

The British Columbia cities of Vancouver, Victoria, Richmond and Port Moody are all considering filing claims against large conventional energy companies, potentially as a class action. The City of Victoria had previously advanced a motion at the Union of British Columbia Municipalities calling for its members to explore a class action lawsuit “to recover costs arising from climate change from major fossil fuel companies.”

While the City of Victoria later withdrew its motion and a similar motion by the City of Port Moody was defeated, municipalities in British Columbia appear to be continuing to consider litigation. Victoria has obtained an internal legal opinion, and a British Columbia law firm intends to share a legal opinion on the viability of a claim against conventional energy companies with Victoria and Vancouver later this fall.

Several municipalities have also requested British Columbia enact legislation that would support a claim against conventional energy companies, as the provinces did for their claims against tobacco companies. Greenpeace Canada and West Coast Environmental Law Association previously assisted with drafting such a bill that was introduced in the Legislative Assembly of Ontario, but was not enacted.

À la prochaine…

Nouvelle intéressante en droit des sociétés par actions américain : la Cour suprême du Delaware a rendu une décision récemment (Marchand v. Barnhill) qui porte sur les devoirs des administrateurs en matière de surveillance institutionnelle et de mise en place d’un système de contrôle des risques (voir l’actualité sur Skadden).

Résumé :

On June 18, 2019, in Marchand v. Barnhill, 212 A.3d 805 (Del. 2019), the Delaware Supreme Court issued an important decision reaffirming the obligation that directors of Delaware corporations make good faith efforts to implement and monitor a risk oversight system. In Marchand, the Supreme Court reversed the Court of Chancery’s dismissal of a stockholder derivative suit seeking damages pursuant to alleged Caremark claims, which are difficult to plead and prove.¹ Specifically, the Supreme Court held that, at the pleading stage, the plaintiffs had alleged facts sufficient to satisfy the high Caremark standard for establishing that a board breached its duty of loyalty by failing to make a good faith effort to oversee a material risk area, thus demonstrating bad faith.

À la prochaine…

Au Canada, les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (ci-après « ACVM ») ont lancé un projet d’examen de l’information fournie sur les risques et les répercussions financières associés au changement climatique pour les émetteurs le 21 mars 2017. Ce projet a porté sur les occasions et les risques liés au changement climatique ayant une incidence sur l’émetteur et sur ses activités, et non sur l’effet qu’un émetteur a, ou peut avoir, sur le changement climatique. Les objectifs du projet d’examen étaient les suivants :

• évaluer si la législation en valeurs mobilières au Canada et les indications actuelles sont suffisantes pour permettre aux émetteurs de déterminer l’information à fournir sur le changement climatique.
• mieux comprendre l’information sur le changement climatique dont les investisseurs ont besoin pour prendre des décisions d’investissement et de vote éclairées.
• vérifier si l’information fournie par les émetteurs est appropriée ou non à cet égard.

Or, près d’une année plus tard, les ACVM publient le résultat du projet au travers de l’Avis 51-354 du personnel des ACVM « Rapport relatif au projet concernant l’information fournie sur le changement climatique » (ACVM, Avis 51-354 du personnel – Rapport relatif au projet concernant l’information fournie sur le changement climatique, 5 avril 2018).

L’Avis 51-354 des ACVM reprend les enseignements de 2010 en soulignant que la législation en valeurs mobilières actuelle au Canada oblige les émetteurs déposant des documents en vertu de la réglementation à y fournir certains éléments d’information sur le changement climatique si ceux-ci répondent au critère de l’importance relative[1]. Des obligations d’information relatives aux questions environnementales sont donc prévues par les principaux règlements régissant l’information continue, notamment le Règlement 51-102 sur les obligations d’information continue[2], le Règlement 58-101 sur l’information concernant les pratiques en matière de gouvernance, le Règlement 52-110 sur le comité d’audit et le Règlement 52-109 sur l’attestation de l’information présentée dans les documents annuels et intermédiaires des émetteurs. En outre, l’Instruction générale 58-201 relative à la gouvernance énonce des indications sur les pratiques en matière de gouvernance[3]. Au Canada, « […] securities commissions require publicly traded companies to disclose environmental information as part of their continuous disclosure requirements »[4].

Pour l’essentiel, les obligations d’information des entreprises portent sur les risques en matière de changement climatique et sur la manière dont les entreprises gèrent les risques importants (publication des politiques environnementales essentielles aux activités des entreprises et texte du mandat de son conseil d’administration ou description de la façon dont le conseil définit son rôle et ses responsabilités, description des fonctions et des comités permanents du conseil et du texte des règles du comité d’audit). Afin de soutenir le processus d’examen, d’approbation et d’attestation, l’entreprise doit appliquer des contrôles et procédures adéquats pour présenter l’information importante, y compris celle se rapportant au changement climatique. Pour autant, la réglementation en place (qui relève de la législation en valeurs mobilières) s’avère peu visible, car intégré sous le parapluie de la divulgation environnementale[5]. L’Avis du personnel 51-354 envisage en conséquence la mise en place de nouvelles obligations d’information (en plus de l’élaboration d’indications et de mesures de sensibilisation concernant les risques d’entreprise et les occasions d’affaires ainsi que les répercussions financières possibles du changement climatique) dans les domaines suivants : l’information sur les processus de gouvernance des entreprises en ce qui concerne les risques et occasions importants, notamment la responsabilité du conseil d’administration en matière de surveillance et le rôle de la direction; et l’information sur la façon dont l’émetteur surveille la détermination, l’appréciation et la gestion des risques importants.

À la prochaine…

[1] Shawn H.T. Denstedt and Scott R. Miller, « Due Diligence in Disclosing Environmental Information for Securities Transactions », (1995), 33 Alta. L. Rev. 231 à la p. 240 (« Notwithstanding the lack of specificity in Canada, it is clear, in the authors’ view, that environmental issues fall under those items often referred to in securities legislation as ‘Other Material Facts’ »).

[2] Articles 1.2, 1.4 g), 1.6 de l’Annexe 51-102A1 « Rapport de gestion » et articles 5.1 paragraphe 4, 5.1 paragraphe 1 k), 5.1 paragraphe 4 et 5.2 de l’Annexe 51-102A2 « Notice annuelle ».

[3] Article 3.4 de l’Instruction générale 58-201.

[4] Mohamed Chelli, Sylvain Durocher et Anne Fortin, « Normativity in Environmental Reporting: A comparaison of Three Regimes », Journal of Business Ethics, 2018, Vol. 149, p. 285, à la p 291.

[5] TCFD Recommendations : Country Reviews, Canada, 13 juin 2017, en ligne : https://www.unpri.org/policy-and-regulation/tcfd-recommendations-country-reviews–canada/280.article