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Bonjour à toutes et à tous, la décision de la Cour d’appel de l’Ontario Unique Broadband Systems, Inc. (Re), 2014 ONCA 538 . M. McGoey, ancien président du conseil d’administration et dirigeant, a été considéré comme ayant violé ses devoirs fiduciaires et s’est vu privé de plusieurs rémunérations considérées comme excessives (notamment le plan dénoué en actions et les boni). Alors que le conseil d’administration avait accordé ces deux formes de rémunération, les actionnaires s’y sont opposés et ont agi en justice…

Morceaux choisis de cette décision rappelant une évidence : les administrateurs ne sont protégé par la règle de l’appréciation commerciale (la fameuse business judgment rule américaine) uniquement s’ils ont agi de bonne foi :

[43]      In my view, the trial judge’s finding that Mr. McGoey’s breached his fiduciary duties to UBS was well supported in the evidence before her and by the lack of any clear explanation from Mr. McGoey as to how the UBS Board decided to establish the SAR Cancellation Awards and the Bonus Pool. For the reasons set forth below, I see no error in the trial judge’s reasoning and in her conclusion that Mr. McGoey’s actions were driven by self-interest, unsupported by any reasonable or objective criteria, and contrary to the best interests of UBS.

[57]      I also agree with the trial judge’s conclusion that the $0.40 unit value was unjustified and unrealistic. It was notionally based on a transaction with Rogers that was far from certain and which had been terminated at the time when the SAR Cancellation Awards were allocated. What the SAR Cancellation Awards really achieved was the removal of the uncertainty that was part of the SAR Plan. Under this new scheme, the recipients’ awards were not dependant on an increase in the share price, the awards would be granted regardless of the trading price of the shares.  This removal of the uncertainty was to the benefit of the recipients and was of no benefit to the corporation.

[60]      There was no documentation that stipulated the performance factors or criteria by which Mr. McGoey’s performance would be evaluated. The trial judge rejected Mr. McGoey’s evidence that the services he provided for Look qualified as the criteria under which he could be awarded a bonus by UBS.  She concluded that, when the UBS bonus was awarded, there were, in fact, no criteria.

[69]      The trial judge also rejected Mr. McGoey’s argument that his actions were undertaken with the assistance of independent legal advice from Mr. McCarthy and, therefore, could not constitute a breach of his fiduciary duties. I agree with the trial judge’s conclusion on this issue. The UBS Board never sought an opinion from Mr. McCarthy regarding the reasonableness of the changes to the SAR Plan and the bonuses. Indeed, the evidence is clear that Mr. McCarthy did not have any information during the relevant time regarding the quantity of the Bonus Award or the SAR Cancellation Awards allocated to Mr. McGoey or to any other director or officer of UBS.

[72]      It must be remembered that the business judgment rule is really just a rebuttable presumption that directors or officers act on an informed basis, in good faith, and in the best interests of the corporation. Courts will defer to business decisions honestly made, but they will not sit idly by when it is clear that a board is engaged in conduct that has no legitimate business purpose and that is in breach of its fiduciary duties. In the present case, there was ample evidence upon which the trial judge could base her conclusion that the presumption had been rebutted.

Bonne lecture et à la prochaine…

Ivan Tchotourian

Récemment dévoilée, l’encyclique Laudato si (191 pages) du pape François vient de définir le message de l’Église catholique sur le délicat sujet environnemental. Dans ce texte, le pape François appelle à une action urgente pour lutter contre le réchauffement climatique. S’appuyant sur les études scientifiques, il attribue ce phénomène pour grande partie à l’homme et à son activité, ainsi qu’à la combustion des énergies fossiles. En dépit du message fort adressé, il apparaît que les solutions sont peu innovantes si ce n’est celle de prôner le rejet du marché de quotas d’émission (source de spéculation).

• Pour en savoir plus sur le contenu de l’encyclique, cliquez ici pour un bel article du Wall Street Journal et ici pour un dossier du journal La Croix.

Pour accéder au texte du pape, il va falloir attendre demain (jeudi) à 12 h où le texte du pape sera dévoilé… même si les fuites ont été nombreuses !

À la prochaine…

Ivan Tchotourian

Très intéressant article publié dans Les Échos.fr (ici) d’aujourd’hui qui se fait le relais d’une étude publiée par les chercheurs Kirat et Rezaee (« Do financial markets react to regulatory sanctions ? evidence from France ») qui a évalué l’impact boursier des sanctions de l’AMF et leur caractère dissuasif. La publication de la décision de la commission des sanctions de l’AMF à l’encontre d’une société affecterait au moins temporairement la réputation de la société. Comme le relève le journaliste, « les sociétés cotées sanctionnées par l’AMF le sont aussi par les investisseurs.Plus que l’amende, c’est sa médiatisation qui affecte la réputation de l’entreprise ».

Rappelons que le marché de la réputation est devenue centrale et que les sanctions constituent une norme précieuse de gouvernance (elles sont punitives, réparatrices et pédagogiques).

À la prochaine…

Ivan Tchotourian

Bonjour à toutes et à tous, Le Monde.fr publie le résultat d’une enquête de KPMG sur la place des femmes dans la direction des entreprises (ici). De cette enquête, il se dégage les éléments suivants :

• Les femmes représentent 14,1 % des dirigeants d’entreprises. Leur part a progressé d’à peine 1,2 point en dix ans. Cependant, plusieurs signes encourageants sont à noter : leur progression au sein des entreprises de plus de 50 salariés, et une montée en puissance des femmes dans des secteurs traditionnellement masculins (industrie agroalimentaire, automobile, énergie)
• Les femmes deviennent plus souvent dirigeantes par transmission familiale (22 % contre 16 % pour les hommes)
• La collégialité des dirigeants est devenue une réalité pour une entreprise sur cinq
• Les femmes ne sont que 8 % à citer en premier « le management » comme difficulté dans l’exercice de leur fonction alors que c’est le cas pour 21 % des hommes. En revanche, « la pression, le stress » arrive en tête des difficultés rencontrées pour 21 % d’entre elles, contre 13 % pour les hommes

Bonjour à toutes et à tous, si le droit des sociétés par actions est vu par certains comme un droit technique au service de la création de personne autonome et de la réalisation de profits financiers, il n’en demeure pas moins que depuis quelques temps il devient poreux à la responsabilité sociétale. Si j’ai consacré de nombreux écrits à cette rencontre de deux mondes (!), je voudrais rappeler que la récente consultation du gouvernement fédéral visant à moderniser la Loi canadienne sur les sociétés par actions fait place à la RSE dans un paragraphe complet (ici).

Extrait de ce projet :

IX. Responsabilité sociale des entreprises

Certains intervenants demandent qu’il soit mieux tenu compte de la mesure dans laquelle la LCSA, telle qu’elle est constituée actuellement, permet d’atteindre les objectifs liés à la responsabilité sociale des entreprises (RSE). La promotion des principes et pratiques ayant trait à la RSE pourrait mener à la création d’entreprises canadiennes plus novatrices, plus productives et plus concurrentielles. Même si la RSE n’est pas définie de manière universelle, on la conçoit comme le comportement responsable volontaire de l’entreprise dans des domaines tels que l’emploi, les relations industrielles, les droits de la personne, l’environnement, la divulgation d’information, la lutte contre la corruption, les intérêts des consommateurs, la science et la technologie, la concurrence t les impôts. Pour beaucoup, la RSE se veut la méthode du secteur privé pour intégrer les impératifs économiques, sociaux et environnementaux. En plus de l’intégration des principes de la RSE aux structures et aux processus des entreprises, la RSE peut concerner la création de solutions novatrices et proactives afin de résoudre les problèmes sociétaux et environnementaux, et concerner également la collaboration entre les intervenants internes et externes pour améliorer le rendement concernant la RSE.

Les intervenants et les autres intéressés sont invités à soumettre des commentaires quant à savoir si les dispositions actuelles de la LCSA font valoir de manière adéquate la RSE, et si des mesures additionnelles pour promouvoir les objectifs liés à la RSE seraient de mise dans la LCSA.

Récemment, le gouvernement fédéral a annoncé récemment dans le cadre de son budget 2015 que le Plan d’action économique 2015 comportera des modifications proposées à la Loi canadienne sur les sociétés par actions visant à promouvoir la diversité homme-femme au sein des sociétés ouvertes, au moyen du modèle d’information de type « se conformer ou expliquer ». L’annonce budgétaire promet également de moderniser les processus d’élection des administrateurs et les communications avec les actionnaires. Les choses avancent… reste tout de même une question : où est la responsabilité sociétale ?

Voir la publication de Davies sur l’annonce du gouvernement fédéral en date du 21 avril 2015 : ici.

À la prochaine…

Ivan Tchotourian